Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/509 K.2016/2699

Temyiz incelemesi; sanık ... müdafiinin isteği üzerine bu sanık yönünden duruşmalı, sanık ... hakkında müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, süresinden sonra yapıldığı anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanun'un 8/1, 1412 sayılı CMUK'nın 318 ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek bu sanık ile diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapılmıştır. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafileri ve sanık ...’nin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık ... müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, resen de temyize tabi olan hükümlerin Üye ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA, 03.05.2016 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI

03.05.2016 tarihinde verilen bu karar Cumhuriyet savcısı ...'nın katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ...'ın yüzüne karşı 12.05.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY

Sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükmünün aşağıda belirttiğim gerekçeyle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.

Açık kimlik bilgileri bilinen sanıkların ...ilçesinden ... il merkezine uyuşturucu madde sevk etme hazırlığında bulunduklarının tespiti üzerine haklarında iletişimin tespiti kararı alınmış, yapılan fiziki ve teknik takip sonucunda sanıkların kullandığı araçlar durdurularak önleme arama kararına istinaden yapılan aramada bagaj kısmında dava konusu uyuşturucu maddeler ele geçirilmiştir.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.

Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610-2014/512 ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, CMK'nın 116-119. maddelerine uygun şekilde "adli arama emri/kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak arama yapılması hukuka aykırı olup bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Sanıklar “somut suç şüphesi” altındadır, belli bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur, fail de bellidir. Sanıkları yakalayan kolluğun yapması gereken CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi, yazılı arama emri/kararı talep etmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapmasıdır.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırı olup böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bu nedenle sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulması düşüncesindeyim. 03.05.2016