Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/780 K.2016/2201

Temyiz incelemesi, müdafii duruşma talebinde bulunan sanık hakkında duruşmalı olarak yapılmıştır. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 19.04.2016 tarihinde Üye ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI

19.04.2016 tarihinde verilen bu karar... Cumhuriyet savcısı ....in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ...'in yokluğunda 21.04.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY

Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün aşağıda belirttiğim gerekçelerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.

OLAY

Bir bayanın eşinin kokain içtiğini ihbar etmesi üzerine ... adlı kişinin işyerine gidilmiş,... uyuşturucu madde kullandığını beyan ederek bir paket kokaini güvenlik güçlerine teslim etmiştir. Kokaini aldığı kişiyi yakalatabileceğini söyleyen ..., telefonunda “...” olarak kayıtlı kişiyi arayarak buluşma ayarlamış, kolluk güçleri ile birlikte buluşma yerine gidilmiş, sivil ekiplerce çevre güvenliği alınarak şahıs beklenilmeye başlanmış,...in yanına gelen ve konuşarak 10-15 metre yürüyen sanık ... yakalanmış, önleme arama kararına istinaden yapılan üst aramasında bir paket kokain ele geçirilmiştir. Sanık bu kokaini kullanmak amacıyla bulundurduğunu beyan etmiş, bilahare Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiştir.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.

Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

...Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610-2014/512 ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, adli arama kararı gerektiren bir olayda CMK'nın 116-119. maddelerine uygun şekilde "adli arama emri/kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddeler hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Sanık ... “somut suç şüphesi” altındadır. Bu nedenle önleme arama kararına dayanılarak yapılan üst araması sonucu ele geçen uyuşturucu madde delil olarak hükme esas alınamaz.

...'in rıza ile kolluk görevlilerine teslim ettiği uyuşturucu madde delil olarak hükme esas alınabilir ise de;

... ile sanık arasındaki telefon görüşmesi sadece buluşmaya ilişkindir. ...'in telefonla aradığı kişi “buyur” demiş,.... “nerdesin görüşelim mi” diye cevap vermiş, telefondaki kişi “aynı yere gel” diyerek telefonu kapatmıştır. Sanıktan buluşma yerine herhangi bir şey getirmesi istenmemiştir, telefon görüşmesinde açıkça olmasa da “taş”, “tuş” veya uyuşturucu-kokain isteği anlamına gelebilecek bir kelime geçmemiştir. Buluşma sonrası takip edilen...ve sanık arasında bir şey alıp verme gibi bir olay olmamıştır. Sanık elleri montunun cebinde...ile konuşurken yakalanmıştır. Aslında somut olgu sadece ... adlı kullanıcı şahsın, uyuşturucu sattığını iddia ettiği bir kişiyi yakalatması şeklindedir.

Sanık aleyhine tek delil ...in beyanıdır. Dairemizin istikrarlı uygulaması doğrultusunda ...'in teslim ettiği uyuşturucu maddeyi sanıktan aldığına dair soyut beyanını destekler mahiyette maddi bulguya erişilemediğinden sanık ...'in savunmasına itibar etme zorunluluğu bulunmaktadır.

Sonuç olarak; sanık ...'in üst aramasında bulunan kokainin hukuka aykırı olarak ele geçirilmiş olması nedeniyle suçun maddi konusu ve delili olarak kabul edilemeyeceği; ...'den ele geçirilen kokainin ise sanık tarafından temin edildiğine dair ...in soyut beyanı dışında delil bulunmayıp, telefon görüşmesi ve buluşmanın da uyuşturucu madde temini amaçlı yapıldığının anlaşılamaması karşısında; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulması düşüncesindeyim. 19.04.2016