Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2017/2176 K.2018/1013

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A-)2313 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen hükmün incelenmesinde;

Sanığın savunması alındıktan sonra, duruşmada adli sicil kaydının yüzüne okunduğu ve sanığın okunan sabıka kaydı ile tekerrüre esas alınan ilamın kendisine ait olduğunu kabul ettiği anlaşılmakla, ek savunma hakkı verilmeden 5237 sayılı TCK'nin 58. maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanması nedeniyle bozma isteyen tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışlıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-)Samsun Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-)TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan” yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması ve hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-)Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin kısmında “...bitki tohumlarının ” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Samsun Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin” ibaresinin eklenmesi,

2-)TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B-)Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen hükmün incelenmesinde:

1-) Her ne kadar mahkemece, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile 5237 Sayılı TCK'nın 191. maddesinde ceza süreleri yönünden lehe aleyhe değerlendirilmesi yapılmış ise de;

Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;

a) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç nedeniyle tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında, hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına",

b) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” karar verilmesi gerekeceği,

Belirtilen hususlarda ayrıca lehe aleyhe kanun karşılaştırma yapılması sonucuna göre, lehe kanun tespit edilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, belirtilen nitelikte karşılaştırma yapılmadan hüküm kurulması,

2-)TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan” yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması ve Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 20/02/2018 tarihinde, 2313 sayılı Kanuna aykırılık suçu yönünden üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

(2313 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin) 1- ''Münhasıran esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu'' ile 2313 sayılı Kanun'un 23. maddenin 5. fıkrasına eklenen ek cümle ile maddeye eklenen ''münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek için kenevir ekme suçu'' unsurları itibariyle aynı suçu oluşturmadığından, daire çoğunluğunca verilen karar da, bozma nedeni yapılmamasına ilişkin ''...6545 sayılı kanun ile değişiklikten önceki cezanın alt sınırı dikkate alındığında sonuç ceza değişmediğinden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.'' şeklindeki sayın çoğunluğun değerlendirmesi kanuna aykırı olduğundan,

2- İddianame içeriğinden sanığa izafe edilen eylemin, münhasıran esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunu oluşturduğu, bu nedenle 2313 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 5. fıkrası uyarınca dava açıldığı; suç ve iddianame tarihinde suça ilişkin yaptırımın 1 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası olup, davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ceza Mahkemesi olduğu; iddianamenin kabulünden sonra ise 6545 sayılı kanunla değişik 2313 sayılı Kanun'un 23. maddesinde yapılan değişiklikle suç konusu eyleme ilişkin yaptırımın 4 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası olarak belirlendiği;

bu durumda 5235 Sayılı Kanun'un 12. ve 14. maddeleri gereğince davaya bakmakla görevli mahkemenin Ağır Ceza Mahkemesi olduğu.

Yargıtay CGK'nın 05.04.1993 tarih, 1993/350-71 sayılı ve benzer mahiyetteki sonraki kararlarına göre, mahkemelerin görevli olup olmadıklarını belirlerken sevk maddesini değil, iddianamedeki eylemin açıklanış biçimini esas almaları gerektiği ve görev kamu düzenine ilişkin olup, CMK'nın 4. maddesi gereğince mahkemelerin kovuşturmanın her aşamasında resen görev konusunu dikate alınacağı, yine CMK'nın 5. maddesi gereğince, iddianamenin kabulünden sonra da görevsiz olduğunu fark eden mahkemenin dosyayı bakmakla görevli mahkemeye göndereceği belirtilmiş olmasına rağmen,

görevsiz Ünye Asliye Ceza Mahkemesi'nce davaya devam olunarak hüküm kurulması ve 2313 sayılı Kanun'un 23. maddenin 5. fıkrasına eklenen ek cümle ile ''münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişinin 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası'' ile cezalandırılacağına ilişkin düzenleme suç vasfına ilişkin olup bunu da tartışarak değerlendirecek mahkemenin üst dereceli ağır Ceza Mahkemesi olacağından, görevsiz mahkemece kurulan hüküm

CMK'nın 289. maddesinin (d) bendi uyarınca hukuka kesin aykırı olduğundan, bozulmasına karar verilmesi gerekirken, sayın çoğunluğun hükmün düzeltilerek onanması, görüşüne iştirak etmiyorum.