Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2017/479 K.2017/2538

Yüksek Adalet Bakanlığı'nın, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 18/06/2015 tarihli ve 2015/37555 soruşturma, 2015/3255 sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararın kesinleşmesini müteakip, denetimli serbestlik müdürlüğünce ihtara rağmen yükümlülük ihlalinde ısrar edildiğinden bahisle infaz kayıtları kapatılarak bildirimde bulunulması üzerine,

sanık hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair kararın kaldırılarak atılı suçtan kamu davası açılması sonrasında, "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk müdafiine tebliğ edilmemesi" nedeniyle kesinleşmediği gerekçesiyle durma kararı verilmesine dair İzmir 5. Çocuk Mahkemesinin 28/04/2016 tarihli ve 2016/73 esas, 2016/322 sayılı kararının, kanun yararına bozulmasına ilişkin talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 01/03/2017 tarihli ihbar yazısı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) Konuyla İlgili Bilgiler:

1-Suç tarihinde 16 yaşında olan şüpheli hakkında 01/04/2015 tarihinde işlediği iddia edilen "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 18/06/2015 tarihli, 2015/3255 sayılı kararı ile "3 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve 1 yıl süre ile denetimli serbestlik kararı uygulanmasına" karar verildiği, ilgili kararın yaşı küçük şüpheliye 09/07/2015 tarihinde tebliğ edildiği, ancak soruşturma aşamasında zorunlu müdafii olarak görev yapan Av. Ersin Kasırga'ya kararın tebliğ edilmediği, söz onusu kararın, verildiği tarih olan 18/06/2015 tarihi itibari ile kesinleştirildiği,

2-İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca, 02/09/2015 tarihinde denetimli serbestlik tedbirinin infazı için İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğü'nden talepte bulunulması üzerine, 07/10/2015 tarihli çağrı yazısının düzenlenmesi ile infaza başlanıldığı,

3-İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca, "şüphelinin denetim süresi içinde 25/12/2015 tarihinde yeniden kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği ve hakkında 2015/114692 sayılı soruşturmanın yürütüldüğü" gerekçesi ile 28/01/2016 tarihinde, "18/06/2015 tarihli, 2015/3255 karar sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının" kaldırılmasına karar verildiği, söz konusu kararın denetimli serbestlik müdürlüğüne bildirilmesi üzerine 29/01/2016 tarihinde şüpheli hakkındaki infaz dosyasının kapatıldığı,

4-İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 28/01/2016 tarihli, 2015/114692 soruşturma sayılı kararı ile, şüpheli hakkında 25/12/2015 tarihinde işlediği iddia edilen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi nedeniyle yürütülen soruşturmanın, "TCK'nın 191/5. fıkrası uyarınca erteleme süresi içinde kullanmak için tekrar uyuşturucu madde bulundurulmasının, aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca ihlal nedeni sayılacağı, ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı" gerekçesi ile 01/04/2015 tarihli eylem nedeni ile yürütülen 2015/37555 soruşturma sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verildiği,

5-İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 01/02/2016 tarihli, 2016/221 sayılı iddianamesi ile 01/04/2015 tarihli eylemi nedeni ile şüpheli hakkında TCK'nın 191/1, 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı,

6-İzmir 5. Çocuk Mahkemesi'nin 28/04/2016 tarihli , 2016/73 esas ve 2016/322 karar sayılı kararı ile "18/06/2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, 18 yaşından küçük olan sanığın zorunlu müdafiine tebliğ edilmesi gerekirken, sanık adına tanzim edilerek 09/07/2015 tarihinde tebliğ edildiği, bu haliyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmiş olduğundan söz edilemeyeceği, bu kararın usulüne uygun şekilde kesinleştirilip, denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanması gerektiği" hususları belirtilerek, CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verildiği, söz konusu kararın itiraz edilmeksizin 23/05/2016 tarihinde kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, «Dosya kapsamına göre, İzmir 5. Çocuk Mahkemesinin 28/04/2016 tarihli kararı ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının suça sürüklenen çocuğun müdafisine tebliğ edilmediği için kesinleşmediğinden bahisle durma kararı verilmiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171/2. maddesinde yer alan “Suçtan zarar gören, bu karara 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca şüphelinin kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına itiraz hakkı bulunmaması karşısında,

erteleme kararının suça sürüklenen çocuğa tebliğinin hukuki bir sonuç doğurmadığı gibi suça sürüklenen çocuğun müdafisine de tebliğ zorunluluğunun olmadığı cihetle, mahkemesince yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir » denilerek, İzmir 5. Çocuk Mahkemesinin 28/04/2016 tarihli ve 2016/73 esas, 2016/322 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C) Konuyla İlgili Hukuksal Düzenlemeler:

1-TCK'nın 191. maddesi

(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kışı, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kulanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır.

(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı

davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği taktirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.

2-CMK'nın 171. maddesi:

(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulları ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir.

(2) 253 üncü maddenin ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yol veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören, bu karar 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir.

(4) Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez.

3-CMK'nın 173. maddesi:

(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çerçevesinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.

4-Anayasa'nın 36. maddesinin 1. fıkrası:

Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

5- Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrası:

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

6- AİHS'nin 6. maddesinin 1. fıkrası:

Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili anlaşmazlıkların çözümlenmesi, gerek kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde adil ve açık olarak görülemesini istemek hakkına sahiptir.

D)Konunun Değerlendirilmesi:

Somut olaydaki tartışmanın konusu, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan şüpheli ... hakkında TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin karara itiraz edilip edilemeyeceği ve dolayısı ile bu kararın, kesinleşerek hüküm ve sonuç doğurması için, soruşturma aşamasında yaşı küçük şüpheliye, CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca atanan müdafiiye tebliğ edilmesi zorunluluğu olup olmadığına ilişkindir.

Dairemizin 26/09/2016 tarihli, 2015/8231 esas ve 2016/4886 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere;

TCK'nın 191. maddesinde, bu karara itiraz edilip edilemeyeceğine ilişkin açık bir hükme yer verilmemiş; bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, CMK'nın kamu davasının ertelenmesine ilişkin 171. maddesi hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

CMK'nın 171. maddesinin 2. fıkrasında ise, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına "suçtan zarar gören kişinin itiraz edebileceği" belirtilmiştir.

Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur (TCK 3/1). Denetimli serbestlik ve tedavi tedbirleri aslında birer güvenlik tedbiridir. Bu nedenle kural olarak, ancak suçu sabit olan kişi hakkında ve mahkeme tarafından uygulanabilir. TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında istisna olarak, şüpheli hakkında soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının kararı ile de uygulanabileceğini kabul etmiştir.

Sözü edilen denetimli serbestlik ve tedavi tedbirleri ile, şüpheliye yükümlülük yüklenmektedir.

Öte yandan, CMK'nın 223. maddesinin 1. fıkrasında güvenlik tedbirlerinin de hüküm olduğu belirtilmiştir. Hükümler kural olarak "temyiz" kanun yoluna tabidir.

Ceza muhakemesi hukukunda kural olarak kıyas mümkündür. Özellikle temel hak ve özgürlükler yönünden, kişi lehine kıyasa başvurulabilir.

TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suç, TCK'nın ikinci kitabının, "topluma karşı suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, "kamunun sağlığına karşı suçlar" başlıklı üçüncü bölümünden düzenlenmiş olduğundan, suçun mağduru "kamu"dur. Bu açıdan bakıldığında şüphelinin, TCK'nın 191. maddesi kapsamında verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesine" ilişkin karara itiraz edemeyeceği ileri sürülebilir.

Şüpheliye yükümlülük getiren denetimli serbestlik ve tedavi tedbirlerini içermesi nedeniyle, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı, CMK'nın 171. maddesi uyarınca verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararından farklıdır. CMK'nın 171. maddesindeki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararında Cumhuriyet savcısına takdir hakkı verilmiş, şartları varsa bazı suçlarda kamu davası açabileceği gibi, kamu davasının açılmasının ertelenmesine de karar verebilir. TCK 191/2. fıkrasına göre ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma veya kullanma şüpheli hakkında ise kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmek zorunludur.

Cumhuriyet savcısının kararına itirazı düzenleyen CMK 173. maddesinin 5. fıkrasında CMK 171. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması yönünde takdirde bulunup kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği durumlarda bu karara itirazın mümkün olmadığı belirtilmiştir. Cumhuriyet savcısının takdir hakkı bulunmadığı ve kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesinin zorunlu olduğu ve ayrıca da şüpheliye yükümlülük getiren tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verildiğinden bu karara karşı adil yargılama ilkesi ve suçsuzluk karinesi gereğince,

CMK'nın 171. ve 173. maddelerinde suçtan zarar gören için tanınan "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına itiraz" hakkıyla ilgili hükümlerin, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası kapsamında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı "şüpheli için de kıyas yolu ile uygulanması gerekir."

Somut olayla ilgili; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan şüpheli hakkında, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası kapsamında verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin karara, yaşı küçük şüphelinin ve dolayısı ile şüpheliye soruşturma aşamasında CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafiinin de itiraz hakkının bulunduğu, itiraz hakkının kullanılabilmesi için yaşı küçük şüpheliyi "temsilen" zorunlu müdafiine de ilgili kararın tebliğ edilmesi gerektiği kabul edildiğinden, kanun yararına bozma talebi yerinde değildir.

Dolayısı ile, şüpheli hakkında verilen karar, kendisini temsil eden zorunlu müdafiine tebliğ edilmeden, kesinleşmeyeceğinden ve hukukî sonuç doğurmayacağından, şüphelinin, TCK'nın 191/4. fıkrası uyarınca 3 yıllık erteleme süresi zarfında tekrar kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğinden de söz edilemeyecektir. Bu durumda, kanun yararına bozma istemine konu edilen İzmir 5. Çocuk Mahkemesi'nin 28/04/2016 tarihli, 2016/73 esas ve 2016/322 karar sayılı "durma kararının" yerinde olduğu değerlendirilmiştir.