Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2017/5352 K.2019/3990

2-Değişen suç vasfına göre, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyet (... hakkında)

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

Esas hakkındaki mütalaada sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmasının talep edildikten sonra sanığın esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasının alındığı anlaşıldığından, CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunmaya gerek olmaksızın TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanabileceğinden sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğine ilişkin tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Kabule göre de;

2-) Sanık hakkında, TCK'nın 188/3, 43/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca sonuç cezanının, ''5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 TL adli para cezası'' yerine, kısa kararda, ''Beş yıl iki ay 2 ay hapis ve onbeş gün hapis ve yüz TL adli para cezası'', gerekçeli kararda ise ''Beş yıl iki ay hapis ve onbeş gün adli para cezası'' olarak belirlenmesi suretiyle ve hesap hatası da yapılarak gerekçeli karar ile kısa karar arasında çelişki oluşturularak hükmün karıştırılması,

3-) Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “21/03/2013-07/07/2013-01/11/2013” yerine “21/03/2013-07/07/2013” olarak eksik yazılması,

4-) İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca suç konusu maddelerden alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5-) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

2-Sanık ... hakkında değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;

a) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç nedeniyle tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında, hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına",

b) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”,

Karar verilmesinde zorunluluk bulunması,