Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2017/5676 K.2019/6121

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-Sanıklar Ender, Adil, Ali, Zeki, Kemal ve Mustafa hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanık ...’nin 09/12/2011 tarihli eylemine ilişkin ekspertiz raporunun aslı veya onaylı örneğinin dosyada bulunmadığı; 11/12/2011 ve 23/12/2011 tarihli eylemlerindeki suç konusu maddelerin uyuşturucu veya uyarıcı etken madde içermediğinin belirlendiği; 04/01/2012 tarihli eyleminde ise suç konusu uyuşturucu maddenin adli arama kararı olmaksızın önleme arama kararı ile ele geçirildiği, dolayısıyla hükme esas alınamayacağı tespit edilmiş ise de; sanığın 25/11/2011, 10/12/2011ve 03/01/2012 tarihli eylemleri sabit görüldüğünden; hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmış olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Zincirleme suça ilişkin TCK'nın 43. maddesiyle uygulama yapılabilmesi için cezalandırılabilir nitelikte birden fazla eylemin bulunması gerektiği, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ise ; sanığın 27.12.2011 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan Münir’de ele geçen net 0,65 gram esrarı temin ettiği sabit ise de; sanığın savunmasının aksine, 14.01.2012 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan İsmail’de ele geçirilen uyuşturucu hap ile ilgisi bulunduğuna dair, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca arttırılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

3-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Zincirleme suça ilişkin TCK'nın 43. maddesiyle uygulama yapılabilmesi için cezalandırılabilir nitelikte birden fazla eylemin bulunması gerektiği, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ise ; sanığın 23.11.2011 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan Kadir’de ele geçen iki adet uyuşturucu hapı temin ettiği sabit ise de; sanığın savunmasının aksine, 03.12.2011 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan Yasin’de ele geçirilen maddenin ekspertiz raporunda uyuşturucu ya da uyarıcı madde içermediği belirtildiği halde; bu eylem de sabit kabul edilerek, sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca arttırılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

4-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığın savunmasının aksine, 14.01.2012 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan İsmail’de ele geçirilen uyuşturucu hap ile ilgisi bulunduğuna dair, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraati yerine, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

5-Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Dosya kapsamına göre; hakkında iletişimin tespiti kararı bulunan Ali ile birlikte hareket ettiği bilinen sanığa ait 09 T 4402 plakalı araçtaki arama işleminin Kuşadası 2.Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2011/1037 sayılı önleme arama kararına göre gerçekleştirildiği olay tutanağına göre aracın döşeme altında bulunan amörtisör boşluğunda suça konu hapların ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610 - 2014/512, 2013/841 - 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda iletişimin tespiti faaliyeti kapsamında bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, olaydan önce verilen "önleme araması kararına" dayanılarak sanığın aracının görünmeyen bir yerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz."

Sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağından dosyada bulunan diğer deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,