Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2017/6298 K.2017/5239

Yüksek Adalet Bakanlığı'nın, "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan sanık ...’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/3, 43/1, 52/2. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 120,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11/09/2013 tarihli ve 2012/321 esas, 2013/348 sayılı kararının kanun yararına bozulması talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 05/01/2017 tarihli ihbar yazısı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

İncelenen dosyadan;

Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca başlatılan soruşturma kapsamında, Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 23/08/2011 tarihli ve 2011/1858 değişik iş sayılı kararı ile GS313, GS314, GS319, GS320, GS321, GS322 ve GS323 kod numaralı kamu görevlilerinin “gizli soruşturmacı” olarak görevlendirilmelerine karar verildiği,

gizli soruşturmacıların 24/01/2012 tarihinde sanıkla buluşarak sanıktan esrar maddesi satın aldıkları, aynı gizli soruşturmacıların bu kez 27/01/2012 tarihinde yine sanıkla buluşarak esrar maddesi satın aldıkları, Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11/09/2013 tarihli, 2012/321 esas ve 2013/348 sayılı kararı ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/3, 43/1, 52/2 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 120 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında;

“Dosya kapsamına göre, Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 23/08/2011 tarihli ve 2011/1858 değişik iş sayılı kararı ile GS313, GS314, GS319, GS320, GS321, GS322 ve GS323 kod numaralı kamu görevlilerinin “gizli soruşturmacı” olarak görevlendirilmelerine karar verilmiş olup, gizli soruşturmacıların 24/01/2012 tarihinde buluştuğu sanıktan para karşılığında esrar maddesi aldığı, ancak sanığı yakalama yoluna gitmediği,

aynı gizli soruşturmacıların 27/01/2012 tarihinde de tekrar sanıkla buluşarak para karşılığında esrar maddesi alması şeklinde gerçekleşen somut olayda, Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin 15/06/2015 tarihli ve 2015/3152 esas, 2015/31780 sayılı kararında belirtildiği üzere.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesine göre, kolluk görevlisinin Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde almasının mümkün olduğu ve bu şekilde elde edilen delilin hukuka uygun olduğu,

... kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesinin kabul edilemeyeceği, aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesinin, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olacağı, adlî kolluk görevlisinin ilk esrar aldığı tarihte sanığın suçunun belirlendiği ve delilinin elde edilmiş olduğu, görevlinin daha sonra sanıktan tekrar esrar almasının hem gereksiz olduğu, hem de görevi kapsamında olmadığı,

öte yandan görevlinin asıl amacının "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, olayda hukukî anlamda bir "alım-satım"ın da söz konusu olmadığı, sanığın hareketlerinin bütünüyle tek fiilden ibaret olduğu, "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" veya "uyuşturucu maddeyi satışa arzetme" suçunu oluşturduğu,

uyuşturucu madde satma ve buna bağlı olarak zincirleme suçun unsurları bulunmadığı halde, iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca cezasının artırılmasının yasaya aykırı olduğu şeklindeki benzer bir dosya kapsamında verdiği bozma ilamı dikkate alındığında, sanık ...’in gizli soruşturmacılara birden fazla kez uyuşturucu madde satma şeklindeki eyleminin yukarıda açıklandığı üzere tek suç olduğu gözetilmeksizin,

5237 sayılı Kanun’un 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesinde isabet görülmemiştir.” denilerek Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11/09/2013 tarihli ve 2012/321 esas, 2013/348 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

Yapılan incelemede;

Adana Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü’nce yapılan çalışmalar sonucunda elde edilen istihbari bilgiler doğrultusunda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararı alınmıştır. Gizli soruşturmacı 24/01/2017 tarihinde, sanıktan net ağırlığı 0,42 gram olan esrar maddesini satın almıştır. Böylece sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delil elde edilmiştir. Buna karşın aynı gizli soruşturmacı 27/01/2017 tarihinde sanıktan tekrar net ağırlığı 0,46 gram olan esrar maddesini satın almıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesine göre, kolluk görevlisi Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden şüpheliden uyuşturucu madde alabilir . Bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında; kolluk görevlilerinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyecek suç delilini elde etme olduğu, sanıktan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım - satım" söz konusu olmadığı belirtilmiştir.

Somut olayda. Adli kolluk görevlisinin 24/01/2017 tarihinde sanıktan uyuşturucu madde satın alması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen adli kolluk görevlisinin açık kimlik bilgilerini bildiği sanıktan tekrar uyuşturucu madde alması gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir." Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım -satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,