Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2017/7451 K.2018/4003

Dosya İncelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Ceza Genel Kurulu'nun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda uygulama yapmak, bozmadan sonra yapılan inceleme, araştırma ve yeni kanıtlara dayanarak hüküm kurmak, bozma nedeni veya nedenlerini tartışmak, ilk kararda yer almayan daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak, hükümde değişiklik yapmak suretiyle verilen direnme kararı özde direnme kararı olmayıp bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karar olduğu ve Mahkemece, Dairemizin 08/12/2016 tarih,

2015/16200 esas ve 2016/5810 karar sayılı bozma kararına karşı direnildiği belirtilmiş ise de; direnme kararında bozma nedenlerinin tartışılmış olması, ilk kararda yer almayan daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle yeni bir hüküm kurulması, Dairemizin ilamında "2-2-" no ile gösterilen bozma nedenine uyulduğunun anlaşılması karşısında, karar, şeklen direnme gibi görünse de özde yeni bir karar niteliğinde olduğundan, direnme kararının bozmaya eylemli uyma olarak kabulü ile temyizen inceleme görevinin Dairemize ait olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Dosyada mevcut 09/04/2015 tarihli olay, fiziki takip, yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağı ile tüm dosya kapsamından, olay tarihinde üstünde ve ikametinde yapılan aramada uyuşturucu madde ele geçirilen sanık ...'ın, kullanıcı ...'e uyuşturucu madde satışı yaptığı sabit olup, eyleminin ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve satma suçunu oluşturduğu; ancak, aynı tarihte yakalanan ve üzerinde uyuşturucu madde ele geçirilemeyen kullanıcı ...'ün aşamalarda istikrarlı şekilde;

"sanık .....'un aracılığı ile esrar temin etmek için birlikte sanık....'ın yanına gittiklerini,....'ın olay günü getirdiği esrarı beğenmediğinden iade ettiğini, alışverişin gerçekleşmediğini"; olay tarihinde kendisinde daralı 2,6 gram esrar, 23 adet uyuşturucu nitelikte tablet ele geçen ve hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen sanık .....'un ise aşamalarda, "olay günü sanık ... ile Bilal arasında uyuşturucu madde ticareti olup olmadığını hatırlamadığını, kimseye uyuşturucu madde temin etmediğini, aracılık yapmadığını"; beyan etmeleri;

sanığın ise aşamalardaki inkara yönelik savunmaları dikkate alındığında, sanığın olay tarihinde Bilal'e veya diğer sanık .....'a uyuşturucu madde satışı yaptığı sabit olmadığından, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, cezasından TCK’nın 43. maddesi uyarınca arttırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2-Somut olayda, ele geçen esrarın miktarı ve suçun işleniş şekli dikkate alındığında, TCK'nın 3. maddesindeki orantılılık ilkesi ile aynı Kanunun 61. maddesinde gösterilen nedenlerden hiç biri yönünden bir ağırlık bulunmadığı gözetilmeden, “ sanığın sabıkalı kişiliği, ısrarlı inkarı, suça meyilli kişiliği” gibi kanunda yer almayan gerekçeler gösterilmek suretiyle temel hapis ve adli para cezasının alt sınırın üzerinde belirlenmesi,

3-24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-b maddesinin uygulanmaması,