Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2018/1765 K.2019/1667

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-Sanığın annesi ve kardeşinin temyiz istemlerinin incelenmesi:

09/06/2016 tarihinde tefhim edilen hükmün, 17/02/2017 tarihinde sanığın kardeşi, 08/03/2017 tarihinde ise sanığın annesi tarafından temyiz edildiği, CMK'nın 262. maddesi gereğince sanığın kardeşi ve annesinin hükmü temyiz etme hak ve yetkilerinin bulunmadığı anlaşıldığından, CMUK'nın 317. maddesi uyarınca temyiz istemlerinin REDDİNE,

2- Sanık müdafiinin sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin yapılan incelemede:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddine, ancak;

24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek 5237 sayılı TCK'nın 53/b maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal

kararından sonra oluşan duruma göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre, sanık müdafilerinin salıverilme isteklerinin reddine,

18.03.2019 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi

Sayın Daire çoğunluğu ile karşı oy düşüncem arasındaki fark, sanığın subuta eren eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunumu, yoksa uyuşturucu madde temini yada ticareti yapma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

Dosya içeriğine göre Uyuşturucu ile Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin 02.03.2016 günü saat 20:00 sıralarında aldıkları istihbari bilgide Zombaba camii arkasındaki parkta uyuşturucu madde satan ve kullanan şahısların kendilerine mekan haline getirdikleri bilgisi alınması üzerine 21:30 sıralarında parka gidilmiş, bir süre yapılan uzaktan gözetlemede parkın çeşitli yerlerinde gençlerin bulunduğu gözlemlenmiş parkın orta kısmında hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ... ve ... isimli şahıslar ile üçüncü bir şahsın bulunduğu görülmüş,

şahısların yanına gidildiğinde polis tanıtma kartları gösterilmiş şahıslar görevlileri tanıdıkları için sizleri tanıyoruz karşılığını vermişler, şahısların kimlik tespitlerinde ..., ... ve ... oldukları tespit edilmiş, GBT sorgulamaları yapıldığında uyuşturucu madde kullanma suçundan kayıtları olduğu anlaşılınca arama yapılması için Emniyet Müdürlüğüne götürülmüşler, Cumhuriyet Savcısının yazılı emrine istinaden yapılan aramada, ...'ın arka cebinde beyaz kağıda sarılı 2 paket, montunun iç astar kısmında 4 paket halinde toplam 3.8 gr gelen, %2 oranında net 0,076 gram eroin ele geçirilmiştir.

Sanık ... savunmasında üç yıldır eroin kullandığını, arkadaşları ... Kustepe ve ... ile çay ocağında buluştuklarını biraz çerez alıp parka gittiklerini, "burada benim getirdiğim eroinden bir paketini çıkardım ve üçümüz birlikte içtik ... arkadaşlarımın üzerimde bulunan eroinden haberleri yoktur... içmek için aldım ... ben ikram da bulundum ... satmıyorum." demiş, ... ve ... çocukluktan beri arkadaş olup birlikte eroin kullandıklarını beyan etmişlerdir.

Dosya içerisinde mevcut olay tarihinden öncesine ait Sağlık Bakanlığı 25 Aralık Devlet Hastanesi Baştabipliği Psikiyatri uzmanı tarafından düzenlenen 02.06.2014 tarihli raporda sanık ...'a F 11.2-Opioid kullanımına bağlı, "Bağımlılık Sendromu" tanısı koyulduğu ve tedavisine başlandığı; ...'nin beş yıldır, ...'ın ise bir yıldır eroin kullandığı ve sanık ...'un Annesi ... ve Kardeşi ... dilekçelerinde ve ... yaptıkları başvurularında, sanığın "Uyuşturucu madde kullandığını, bizlerin öğrenmemesi için o gün satın aldığı uyuşturucu maddeyi üzerinde taşıyormuş.

Eve geldiğinde yattıktan sonra ceplerini arardım, odasını her gün arardım" şeklinde beyanlarda bulundukları yine tutanakta da belirtildiği üzere sanıkların görevlileri gördükleri ve tanıdıkları halde olay yerinden kaçmadıkları da sabittir.

Tüm bu olaylar ve somut delillere göre;

Sanık ...'dan ele geçen toplam altı paketcik eroin'in miktarı 0,076 gram olup, asgari bir kullanımlık eroin dozunun 0,02 gram olduğu gözetildiğinde dört kullanımlık madde olduğu da bellidir.

TCK'nın 188/3. maddesinde yazılı uyuşturucu madde ticareti ya da temini suçunun oluşması için ticaret ya da temini amacıyla uyuşturucu madde bulundurulması, satın alınması, kabul edilmesi veya başkalarına verilmesi, gibi eylemlerdeki kastın bu amaca yönelik olması gerekir.

Sanığın kastının ise mevcut olaylar ve dosyadaki delillere göre ticaret ya da temine yönelik olmadığı, sanığın kullanmak için aldığı uyuşturucu maddeyi uyuşturucu madde kullanıcısı arkadaşları ile o anki tüketim ihtiyaçları için ikram ederek birlikte kullanmış olmaları halidir, zira sanık ... dışındaki ... ve ...'da herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilmemiştir.

Sanığın uyuşturucu maddeyi kullanma amacıylamı yoksa başka bir amaçlamı bulundurduğu tespit edilemiyorsa ki dosya da temin ya da ticari amaçla bulundurmaya ilişkin bir delil bulunmadığı da gözetilerek, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık ...'un eyleminin kullanmak için uyuşturcu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilerek hükmün bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

TEFHİM TUTANAĞI

18.03.2019 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'ın yokluğunda, 21.03.2019 tarihinde, açık olarak okundu.