Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2018/2256 K.2018/3809

27.09.2017 tarihli 2016/283 esas ve 2017/212 sayılı kararı b) İstinaf başvurusunun esastan reddi; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin 28.11.2017 tarihli 2017/2305 esas ve 2017/2372 sayılı kararı

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Bölge Adliye Mahkemesin'ce verilen hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alınarak, CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde; sanığın üzerine atılı suçu işlemediği,

çelişkili tanık beyanlarının hükme esas alındığını, TCK'nın 43.maddesinin uygulanamayacağına, eksik araştırma ile karar verildiğine ilişkin temyiz isteminin CMK 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin istinaf isteğinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

26.09.2018 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelinin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almasını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermeside kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Tekirdağ İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Şube Müdürlüğü görevlilerinin Tekirdağ ili genelinde yapmış oldukları istihbari çalışmalar ve muhbir görüşmeleri ile Aydoğdu mahallesinde ikamet etmekte olan sanık ...’in Aydoğdu mahallesi Emeti Hasan Çeşme Sokak üzerinde ve çevresinde içicilere uyuşturucu madde sattığı yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine sanık ile ilgili tespit çalışmalarına başlanıldığı, sanık ...’un 20/10/2016 günü saat 13.30 sıralarında Aydoğdu mahallesi Bademli sokak üzerinde Gül Sokak girişinde bulunan merdivenlerin üzerinde bulunduğu sırada tertibat alınıp izlemeye başlandığı anlaşılmakla;

sanık ...'un yanına gelen kimliği yakalandığında tespit edilen ... isimli şahsa daralı ağırlığı 0,3 gr olan Bonzai tabir edilen sentetik kanabinoid.

21/10/2016 tarihinde yine Aydoğdu Mahallesi Bademli sokak üzeri Gül sokak girişinde ...’a 3 fişek halinde Bonzai tabir edilen sentetik kanabinoid ve 22/10/2016 tarihinde Aydoğdu Mahallesi Öztürk sokak üzerinde saat 13.15 sıralarında tekrar ... ve ...’a Bonzai tabir edilen sentetik kanabinoid sattığı, fiziki takip tutanakları, satın alan kişilerin beyanları, satın aldıkları maddeler ile belirlenmiş, uyuşturucu maddeleri alan kişiler yönünden TCK'nın 191. maddesi uyarınca işlem yapıldığı, ancak sanık hakkında 20/10/2016 ve 21/10/2016 tarihinde hiçbir işlem yapılmadığı,

bu belirlemelerden başka sanığın başka suç ortaklarının bulunduğuna ilişkin bir araştırma yapılmadığı gibi soruşturulan başka bir kişinin bulunmadığı anlaşılmış, sanık ...'un tekrar 22/10/2016 tarihinde Aydoğdu Mahallesi Öztürk sokak üzerinde sentetik kanabinoid sattığı aynı şekilde üçüncü kez izlenmesinden sonra operasyon kararı alınarak sanık yakalanmıştır.

Kolluk görevlileri 20.10.2016 tarihinde sanık ...'un, ... isimli şahsa; 21.10.2016 tarihinde ...’a uyuşturucu madde satma suçunu belirlemiş, sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır; tekrar 22.10.2016 tarihinde ... ve ...’a uyuşturucu madde satması üzerine sanığı yakalamışlardır.

Soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da sanığın başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia, somutlaşmış bilgi ve takip de olmadığı, ilk iki eylem ile üçüncü eylem arasında işlenen suça ilişkin delillendirme yönünden hiçbir fark bulunmadığı da anlaşılmıştır. Sanık hakkında ilk suç tarihi olan 20.10.2016 tarihinde işlem yapılmayarak sanığın sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmasına adeta fırsat verilerek sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılmıştır. Bu nedenle sanık hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Örnek vermek gerekirse soruşturmayı yürüten görevlilerin edindikleri bilgiler sonucu kimliğini tespit ettikleri şüpheliyi bir binadan hırsızlık yapacağı şüphesiyle fiziki olarak izledikleri sırada, o kişinin binadan çıktığını görmeleri ve aynı zamanda eşyası çalınan mağdurun görevlilere hırsız var diye bildirimde bulunmasına rağmen, hırsızlık şüphelisi hakkında ''tam anlayamadık bir daha yapsın ya da suç ortakları varsa onları da tespit edelim o zaman yakalarız'', ya da ''etkili eylem veya insan öldürmeye teşebbüs gibi suç işlendiği kanaati oluşan eylemleri gördüğü'' halde müdahale etmeyerek yeniden şuç işlesin diyebilirmi ? ...

Sonuç olarak; sanığın işlediği 20.10.2016 tarihli ilk suçuna ilişkin tespitten itibaren yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken beklenilerek sanığın dosyadaki fiziki takipler dışında tespit edilemeyen bir çok uyuşturucu madde satma suçu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Uyuşturucu ile mücadelede böyle yapılamaz. Bu durum soruşturma yapan görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.