Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2018/643 K.2018/1456

Mahkeme : ..... Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : 1-) ... yönünden; mahkûmiyet 2-) ... yönünden; değişen suç vasfına göre suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan mahkûmiyet Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : 1-) 18.11.2014 tarihli arama, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre, İskenderun Sulh Ceza Hâkimliğinin 2014/1589 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden kolluk görevlileri tarafından Hatay istikametinden İskenderun yönüne seyir halinde bulunan .... plaka sayılı aracın saat 14.30 sıralarında durdurulduğu,

araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamasına karşın, sanıklardan ...’nin yapılan GBT sorgusunda uyuşturucu madde suçundan kaydının bulunduğunun tespit edilmesi üzerine sanıkların ve aracın detaylı incelenmek üzere Belen Polis Merkezi Amirliği’ne götürüldüğü ve aynı gün saat 14.45 sıralarında araçta ve sanıklar üzerinde yapılan detaylı aramada; “sanık ...’nin sütyeni içerisinde bulunan 2 adet siyah renkli poşetin ilkinde 2 adet üstünde kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan haplar ile içime hazır esrar;

ikinci poşet içerisinde de irili ufaklı 6 adet kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan haplar ve ayrıca sanık ...’nin külodu içinde 1 adet siyah renkli poşet ve içerisinde 2 adet üstünde kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan hapların” ele geçirildiği ve ele geçen 4315 adet amfetamin içeren hap ile 19 gr gelmekte olan esrarın ele geçirildiği somut olayda.

CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır.

Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından.

Somut olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması, Kabule göre de.

2-) 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1-b maddesinin uygulanmaması, 3-) Hükmedilen gün para cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilmesi sırasında 5237 sayılı TCK’nın 52/2. maddesi yerine TCK 52. maddesinin yazılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 19/03/2018 tarihinde Üye ...’nun karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy: 18.11.2014 tarihli arama, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre, İskenderun Sulh Ceza Hâkimliğinin 2014/1589 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden kolluk görevlileri tarafından Hatay istikametinden İskenderun yönüne seyir halinde bulunan .... plaka sayılı aracın saat 14.30 sıralarında durdurulduğu,

araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamasına karşın, sanıklardan ...’nin yapılan GBT sorgusunda uyuşturucu madde suçundan kaydının bulunduğunun tespit edilmesi üzerine sanıkların ve aracın detaylı incelenmek üzere Belen Polis Merkezi Amirliği’ne götürüldüğü ve aynı gün saat 14.45 sıralarında araçta ve sanıklar üzerinde yapılan detaylı aramada; “sanık ...’nin sütyeni içerisinde bulunan 2 adet siyah renkli poşetin ilkinde 2 adet üstünde kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan haplar ile içime hazır esrar;

ikinci poşet içerisinde de irili ufaklı 6 adet kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan haplar ve ayrıca sanık ...’nin külodu içinde 1 adet siyah renkli poşet ve içerisinde 2 adet üstünde kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan hapların” ele geçirildiği ve ele geçen 4315 adet amfetamin içeren hap ile 19 gr gelmekte olan esrarın ele geçirildiği somut olayda.

Önleme araması PVSK’nın 9/1 maddesinde düzenlenmiş olup, “polis tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne uygun verilmiş sulh Ceza Hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirinin vereceği yazılı emirle kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar , alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı CMK’ya göre gerekli işlemleri yapar.

Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 19. maddesinde önleme araması ve kapsamı düzenlenmiş, 28. maddesinde ise, Karar veya yazılı Emir üzerine üst ve eşyanın aranmasının icrası düzenlenmiştir. Somut olayda, aramanın usulüne uygun olup olmadığı hususunda bir görüş farklılığı bulunmaktadır.

CMK’nın 116. maddesine göre, şüpheli veya sanıkla ilgili Adli Arama kararı, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa, şüphelinin veya sanığın üstü eşyası , konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Buna göre adli arama kararı alınabilmesi için ortada makul bir şüphenin bulunması gerekir.

Somut olayda ise makul bir şüphe oluşmamış, sadece sanık ...’in GBT sorgulamasından dolayı hakkında daha önceden uyuşturucu suçundan işlem yapıldığının anlaşıldığı, kollukta basit bir şüphe oluştuğu bu nedenle araç ve sanıkların üstlerinin detaylı aranmak üzere karakola götürüldüğü ve aramanın yapılarak uyuşturucunun bulunduğu, Sayın çoğunluk, önleme araması ile detaylı bir aramanın yapılamaycağını, ancak kaba bir aramanın yapılabileceğini detaylı arama yapılabilmesi için Adli Arama Kararı alınması gerektiğini ileri sürmüştür.

Somut olayımızda henüz adli aramanın şartlarının oluşmadığı dolayısıyla önleme arama kararıyla usulüne uygun olarak aramaya başlandığı ve arama sonucu suça konu uyuşturucular ele geçirildiği, PSVK’nın 9/1 maddesi açık bir şekilde Anayasa’ya uygun olarak düzenlenmiş ve hangi hallerde önleme arama kararının verebileceği ve kapsamı ile nerelerde arama yapılabileceği belirtilmiş olup, aramanın sadece kaba arama olacağına dair bir kayıt bulunmaktadır.

Kaldı ki aramanın şekli ve yöntemleri yönetmelikle düzenlenmiş aramalarda bir sınırlama getirilmemiştir. Kaba arama sadece PVSK’nın 4/A maddesinde herhangi bir arama kararı olmadan araç veya şahısların durdurulma sırasında yapılabileceği şekline düzenlenmiştir.

CMK 116, 117,119, PVSK 9/1 ve Anayasa’nın 20/2 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde bir suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair ihbar veya basit şüpheyi gösteren, delil olmadıkça usulune uygun önleme araması yapılabilir. Aramanın ne şekilde, ne zaman, nasıl ve nerede yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Önleme aramasında önlenecek olan tehlike soyut bir tehlikedir ve henüz tam olarak belli değildir.

Başlamış olan bir önleme aramasında tehlikenin somutlaşmış olması veya suçun belli bir hale gelmesi halinde dahi artık önleme aramasına son verilmeyerek aramaya devam edilerek PVSK 9/1. maddesine göre işlem tamamlanır ve suç delillerine el konularak CMK hükümlerine göre işlem yapılır. Önleme aramasında ihtiyaç duyulan yerlerde oluşabilecek tehlike veya suçun önüne geçilmesi amacıyla henüz somut veya makul bir şüphe aranmaz.

Zaten makul şüphe var ise adli bir arama kararı alınması gerekir. Sayın çoğunluk önleme aramasında kolluğun sadece kaba bir arama yapabileceğini detaylı bir arama yapabilmesi için adli arama kararı alınması gerektiğini, somut olayımızda önleme arama kararıyla detaylı arama yapılması için adli arama kararı bulunup bulunmadığının araştırılması için 2018/643 esas sayılı dosyanın oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.

Bu görüş kabul edildiği takdirde önleme arama kararının işlemsiz kalması sonucu orataya çıkacaktır. Çünkü PVSK’nın 4/A maddesi gereğince kolluk durdurma işleminde kaba arama yapılabilmektedir. Dolayısıyla kaba arama yapabilmek için o taksirde önleme arama kararı alınması gerekmeyecektir.