Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2019/165 K.2019/6472

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, resen de temyize tabi olan hükmün ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 26/11/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(K.O.)

KARŞI OY

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almalarını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelilerin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermeside kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur.

Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Somut olayda şüpheli ...'ın uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde yapılan ihbar ve edinilen istihbari bilgiler üzerine, Recep'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun maddi delillerinin ele geçirilmesi amacıyla kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi imkanı bulunmaması nedeniyle CMK'nın 135. maddesi uyarınca kullandığı telefonun iletşiminin dinlenilmesine ve kayda alınmasına ilişkin olarak Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 14.10.2015 tarih ve 2015/899 değişik iş sayılı kararının alındığı,

18.10.2015 tarihinde dinlemelerden yola çıkılarak yapılan fiziki takip neticesinde ...'ın ...'a 0,216 gram eroin sattığı kabul edilerek ...'un yakalandığı ancak Recep'in sebepsiz yakalanmadığı,

08.11.2015 tarihinde yine dinlemelerden yola çıkılarak yapılan fiziki takip neticesinde ...'ın uyuşturucu madde alıcısı ... ile buluştuğu, yapılan fiziki takip neticesinde ...'ın ...'a 0,98 gram eroin sattığı, Nail'in yakalandığı ama ...'ın yakalanma imkanı varken yakalanmadığı;

27.11.2015 tarihinde yine dinlemelerden yola çıkılarak yapılan fiziki takip neticesinde ...'ın saat 14.30 sıralarında kimliği sonradan öğrenilen ... ile Mevlana Müzesi yanında buluştuğu, yapılan fiziki takip neticesinde saat 14.35 sıralarında yanlarına 42 CRP 17 plakalı araç ile isimleri sonradan öğrenilen ... ve ...'ın gelerek bekledikleri, bu otomobile ... ve ...'un bindikleri aracın hareket etmesi üzerine takip sonucu durdurulduğunda şahısların yakalandıkları, ...'un üzerinden Suboxone isimli kırmızı reçeteye tabi bir adet hap, arka koltukta oturan ...'ın önündeki paspas üzerinde yere dökülmüş 0,16 gram eroin ele geçirilmiştir.

Kolluk görevlileri 18.10.2015 tarihinde sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş, sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır; soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddia edilen sanığın başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia ve somutlaşmış bilgi ve takip de olmadığı halde,

sanık hakkında ilk suç tarihi olan 08.10.2015 tarihinde işlem yapılmayarak sanığın sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmasına fırsat verilerek sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılmıştır. Bu nedenle sanık hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Örnek vermek gerekirse soruşturma yapan ve yürüten görevlilerin edindikleri bilgiler sonucu kimliğini tespit ettikleri kişiyi, bir binadan hırsızlık yapacağı şüphesiyle fiziki olarak izledikleri sırada, o kişinin binadan çıktığını görmeleri veya eşyası çalınan mağdurun görevlilere hırsız var diye bildirimde bulunmasına rağmen, hırsızlık şüphelisi hakkında ''tam anlayamadık bir daha yapsın ya da suç ortakları varsa onları da tespit edelim o zaman yakalarız'', ya da ''etkili eylem veya insan öldürmeye teşebbüs'' gibi bir suçun işlendiği kanaati oluşan eylemleri gördüğü halde müdahale etmeyerek yeniden şuç işlesin o zaman yakalarız diyebilirmi ? ...

Sonuç olarak; sanığın işlediği 18.10.2015 tarihli ilk suçuna ilişkin tespitten itibaren yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, uyuşturucuyu satın alan kişilere hemen teşhis ettirilmesi mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken 27.11.2015 tarihine kadar yaklaşık bir ay on gün beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu görevliler tespit edemeden işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Kolluk görevlilerinin görevi suçu ve failini belirleyecek suç delilini elde etmek olup, suç failinin daha ağır ceza almasını sağlamak değildir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Uyuşturucu ile mücadele böyle yapılamaz. Bu durum soruşturma yapan görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, sayın çoğunluğun hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum. 26.11.2019