Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2019/6812 K.2020/1566

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 04/03/2020 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Mahkûmiyete konu 5237 sayılı Yasanın 187/1. maddesinde düzenlenen suç, bağlı hareketli bir suçtur. Suçun hareket unsurlarından biri kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde "ilaç yapma" diğeri "ilaç satmak"tır.

Satmak, ilacı bir bedel karşılığında birisine vermektir. Trampada satma kavramı içine dahildir. Her suçun bir "suç yolu ve evreleri" mevcuttur. Suç işleme düşüncesinin karar olarak ortaya çıkıp, bu karar doğrultusunda icraya yönelik hazırlayıcı davranışlarda bulunulması, icraya geçip uygulanması biçimindeki fikri ve davranışlar dizisi "suç yolu" olarak adlandırılmaktadır. Suç yolu "Düşünce ve karar evresi (psikolojik evre) ve "Maddi evre" olarak ikiye ayrılır. Maddi evrede kendi içerisinde "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olarak ayrılır.

Maddi evrenin hazırlık aşamasında fail suç araçlarını temin ve uygun zamanı kollamaya çalışır. Hazırlık hareketleri cezalandırılmayan hareketlerdir. Faillerin cezalandırılabilmesi, kastettiği suçun icrasına başlamış olması halinde ancak mümkündür.

İcra hareketlerinin başlangıcı konusu tartışmalı olmakla birlikte, anılan madde gerekçesi incelendiğinde de anlaşılacağı üzere "subjektif teorinin" değil "objektif teorinin" yani doğrudan doğruya, icraya başlanılması" ölçüsünün esas alındığı görülecektir. Yani suç tanımında unsur veya nitelikli hal olarak öngörülmüş olan hareketlerin gerçekleştirilmesi icra hareketlerinin başladığı anlamına gelecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında mahkûmiyete ve uygulamaya konu Yasa maddesi satmak fiilini suç olarak düzenlemiş ve cezalandırmıştır. Satışa arz fiili suç olarak düzenlenmemiştir. Satmak fiili de aynı zamanda Borçlar Hukuku'nda düzenlenmiş bir sözleşme biçimidir. Satmaya ve almaya yönelik birbirlerine uygun karşılıklı iki irade ve ehliyetli iki kişinin varlığını, satışa konu eşyanın zilyetlik devri ya da hukuki tasarruf yetki devrini gerektirir.

Olayımızda sanık hakkındaki mahkûmiyete konu dava ve kararın konusunu teşkil eden 05.05.2014 tarihli 2013/176903 soruşturma, 2014/27113-8800 esas ve iddianame nolu iddianamede dava konusu edilen fiilin "...

Seyyar tezgah üzerinde sağlığa zararlı hapları satışa sunmak ..." olduğu, yani satış fiilinin tespit edilememiş olduğu, satışa arz teşkil eden fiilin suç olarak düzenlenmemiş olduğu yani sanığın suç araçlarını temin ederek uygun zamanı kollamaya başlaması hazırlık hareketi kapsamında olup, icra hareketlerine henüz başlamamıştır.

Bu nedenle sanığın hazırlık hareketi aşamasında kalan "kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilacı satışa sunmak" suçuna konu edilen fiili nedeni ile beraatine karar verilmesi gerekirken hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.