Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2005/14795 K.2006/5464

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 102 ada 87 parsel sayılı 543 hektar 5.139 m2, 51 dm2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesiz olarak orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, satınalma ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak ...

Köyünde 30.000 m2 yüzölçümlü taşınmazı bulunduğu halde genel arazi kadastrosu sırasında 102 ada 169 parsel sayılı taşınmazın 3.441 m2 yüzölçümlü olarak adına tesbit edildiği, eksikliğin 102 ada 87 parsel sayılı taşınmaz içinde bırakıldığı, 102 ada 87 parsel sayılı taşınmaz içinde bulunan 27.559 m2 yüzölçümündeki bölümün 102 ada 169 parsel sayılı taşınmaz ile birleştirilerek adına tapuya tesciline karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın ... Bilirkişi ... ... ... ve Orman Bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen 22.03.2005 havale tarihli raporda (A) ile işaretlenen 7.696,06m2 yüzölçümlü bölümünün davacıya ait olan 102 ada 169 parsel sayılı taşınmaza eklenmek suretiyle davacı ... ... adına adına, geriye kalan kesimlerinin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine ve orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasının 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Ormanların mülkiyeti Hazineye kullanma yararlanma hakkı Orman Yönetimine aittir. Bu sebeple, orman niteliği ile Hazine adına tespit edilen taşınmazlara yönelik açılacak davalarda Hazine yasal hasım olduğu halde, yerel mahkemece Hazinenin yokluğunda yargılama yapılıp yazılı şekilde sonuçlandırılmıştır. Pasif dava ehliyeti dava şartlarından olup, mahkemece istek olmaksızın resen dikkate alınmalıdır.

Diğer taraftan hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın durumu memleket haritasında incelenmekle birlikte haritanın orijinal renkli (elle boyanmıştır) olmadığı ve kenarındaki lejant işaretleri taşımadığı gibi memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek birbirini üzerine aplike edilmek suretiyle taşınmazların konumları gösterilmemiştir. görülmüştür Bu durumda, karara dayanak alınan uzman bilirkişi raporu çekişmeli yerlerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Hakimin bilirkişi raporlarını denetleme yükümlülüğü vardır. Diğer taraftan dava konusu taşınmaz kadastro sırasında, orman niteliği ile Hazine adına tespit edildiği, böylelikle kadastro tespit tutanağının içeriği ile taşınmaz başında yapılan keşifte dinlenen tanık anlatımları arasında çelişki oluştuğu

halde, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 30/1 maddesi uyarınca kadastro tespit bilirkişileri resen tanık sıfatıyla keşifte dinlenerek çelişki giderilmemiş, temyize konu taşınmazlara komşu olan parsellerin kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanak belgeleri dosya arasına getirtilerek bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmemiş, ziraatçı bilirkişiden rapor alınmamış, davacı ve varsa eklemeli zilyedi hakkında aynı çalışma alanında senetsiz ve belgesizden taşınmaz mal tespit ve tescil edilip edilmediği yönünde Tapu Sicil, Kadastro ve Hukuk Yazı İşleri Müdürlüklerinden sorulmamıştır.

Bu durumda, öncelikle Hazine’ye dava dilekçesi ve duruşma günü 7201 Sayılı Tebligat Yasasına uygun olarak tebliğ edilmeli, böylelikle Hazinenin davaya katılımı sağlanarak husumet yaygılaştırılmalı, Hazineden delil ve belgeleri istenmeli, komşu parsellerin kadastro tespit tutanakları ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında ... orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, üç orman mühendisi, ... mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte,

çekişmeli ve komşu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ... ve 31/13 E.K..

14.03.1989 ... ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 ... ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli, ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın dava edilen bölümleri üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli;

çekişmeli taşınmazın ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli yerleri ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp;

bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve ... bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazın dava edilen bölümlerinin tümünü bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişme konusu yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalıdır.

Açıklanan konular göz önünde bulundurularak çekişmeli taşınmazın dava edilen bölümlerinin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazların etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın dava konusu olan bölümlerinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazın dava konusu bölümünün orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, uzman bilirkişi olarak ... mühendisine inceleme yaptırılıp, davaya konu yerin zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; elverdiğince yaşlı ve yansız yerel bilirkişi, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ve kadastro tespit bilirkişileri 3402 Sayılı Yasanın 30/1. maddesi uyarınca resen tanık sıfatıyla taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar ... kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi

uyarınca, davacının kadastro tespit tarihine kadar bağımsız 20 yıl zilyetliğinin bulunmaması halinde eklemeli zilyetler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, çekişmeli taşınmazın 3083 Sayılı Yasa uyarınca ... veya ... arazi olup olmadığı, DSİ Bölge Müdürlüğünden sorulup, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Diğer taraftan kabule göre de davacı adına tescile karar verilen yerin sınırında 102 ada 169 parsel sayılı taşınmaz bulunmadığı halde, infazda duraksama oluşturacak şekilde dava konusu yerin 102 ada 169 parsel sayılı taşınmaz ile birleştirilerek davacı adına tapuya tescile karar verilmesi de isabetsizdir. Kadastro hakimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli yetkilidirler.