Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/16974 K.2007/865

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 126 ada 1 parsel sayılı 10.166,59 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 09/09/1970 tarih 23 nolu tapu kaydı ile davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı ..., çekişmeli taşınmazın orman niteliğinde olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve dava konusu parselin davalı mirasçıları adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki dosya içerisindeki evraklardan çekişmeli taşınmazın bulunduğu ... köyünde 26.08.1995 tarihinde orman kadastro çalışması ve 2/B madde uygulaması yapmak üzere orman kadastro çalışmalarına başlandığı anlaşılmakta ise de ilan edildiğine ilişkin ilan tutanağı dosyada bulunmadığından bu çalışmanın ilan edilip edilmediği ve ortada kesinleşen orman kadastro çalışmasının bulunup bulunmadığı hususunda tereddüte düşülmüştür.

Bundan ayrı olarak mahkemece mahallinde iki defa uzman bilirkişiler ile keşif yapılmış, bilirkişiler tarafından çekişmeli taşınmazın resmi belgelerde açık alanda kaldığı ve çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanarak buna ilişkin rapor düzenlemişlerdir.Ancak 04.02.2004 tarihli uzman orman bilirkişi kurulu ve 13.04.2004 tarihli uzman orman bilirkişisi tarafından düzenlenen raporlarda çekişmeli taşınmazın konumu eski tarihli memleket haritasında farklı yerlerde işaretlendikleri gibi,

çekişmeli taşınmaza komşu olan ve aynı mahkemenin 2003/116 Esas sayılı dosyasında dava konusu olan 124 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak uzman orman bilirkişisi araştırma görevlisi ... tarafından düzenlenen raporda da komşu taşınmazın daha farklı yerde gösterildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu ... Köyünde 1995 yılında yapılan orman kadastro çalışmasının ilan edilip edilmediği ,bunun dışında bu köyde (1995 yılından önce veya sonra) yapılmış orman kadastrosu bulunup bulunmadığı araştırılarak, orman kadastrosu yapılmış ise bu çalışmanın hangi aşamada olduğu ve 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılıp yapılmadığı hususu Orman İşletme Müdürlüğünden sorularak, bu çalışmaya ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği dosyaya konularak dosya keşfe hazır hale getirilmelidir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde kesinleşmiş orman kadastrosu var ise, kural olarak bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir.

Ancak orman kadastrosu 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce yapılmışsa, 3116 Sayılı Yasa sadece devlet ormanlarının kadastrosunun yapılacağını öngördüğünden, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan orman kadastrosunda orman sınırı dışında bırakılan taşınmazların orman olup olmadığını belirlemekte yetersiz kalır. Bu halde, taşınmazın orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekir.

4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan iadeye tabi olacakların koşulları 5658 Sayılı Yasada gösterilmiştir.

Mahkemece önceki bilirkişiler dışından seçilecek 3 orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden keşif yapılarak kesinleşmiş orman kadastrosu var ise kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

4785 Sayılı Yasa hükümleri gözetilmeksizin yapılmış tahdit var ve taşınmaz tahdit dışı bırakılmış ya da yörede tahdit yapılmış fakat kesinleşmemiş veya hiç yapılmamış ise,mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ,... mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;halen taşınmazın üzerinde varsa ağaçların cinsleri yaşları ,dağılımları hususunda uzman ... bilirkişiden rapor alınmalı, -kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak inceleme neticesinde çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiğinde çekişmeli taşınmaza revizyon gören nisan 1323 tarih 65 nolu ( 3 dönüm yüzölçümündeki, doğuda kalbur oğulları,batısı ve güneyi tarikiam,kuzeyi sahibi senet olan ) tapu kaydının 4785 Sayılı Yasa gereğince hüküm ifade etmeyeceği zira devletleştirilen ve iadeye tabi olmayan tapu kayıtlarının hukuki değerini yitirdiği,

taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması halinde, tapu kaydının miktarından fazlası ile davalı adına tespiti yapılıp kesinleşen dava dışı 126 ada 2 parsele revizyon gördüğü ,çekişmeli taşınmaza komşu olan 126 ada 44 parsel sayılı taşınmazın dayanağı olan ocak 1943 tarih 1421 nolu tapu kaydının çekişmeli taşınmaz yönünü fundalık olarak gösterdiği ve taşınmazın sınırında tespiti Hazine adına yapılıp kesinleşen 45 sayılı orman parseli bulunduğundan tapu kaydının miktarı ile geçerli olacağı da gözönünde tutulmalı ve tüm deliller birlikte toplanıp oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Kabule göre de ölü olan davalının mirasçıları yargılama sırasında davaya dahil edildikleri halde karar başlığında gösterilmemiş olmaları da doğru görülmemiştir.