Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/17007 K.2007/929

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Köyü ... mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, atalarından intikal eden taşınmazı ... sıfatıyla kullanıldığını ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.

Mahkemece 07/12/1998 gün ve 1996/92-169 EK sayılı (davanın kabulüne 8 393,34 m2 taşınmazın davacı adına tesciline) ilişkin olarak verilen ilk karar, ... Köyü Tüzelkişiliği, Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 1999/4668 E.-4939 K. ile (çekişmeli taşınmazın krokisinde (B) harfi ile işaretli kesimi ... yatağı olup zilyetlikle edinilemeyeceğinden, bu kısım yönünden davanın reddi gerekir.

Bundan ayrı, (A) harfi ile işaretli ... yönünden ise mera uyuşmazlığı bulunduğundan bu ... yönünden yapılan araştırma yetersizdir) nedenleri ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda 07.02.2000 gün ve 1999/139-2000 EK ile (davanın kısmen kabulüne, krokisinde (B) harfi ile işaretli 5319,64 m2 kısma ve (A) harfi ile işaretli 1577,70 m2 kısma yönelik davanın reddine 1496 m2 kısma yönelik davanın kabulüne ve davacı adına tesciline) karar verilmiş, kararın Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine,

Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 1999/4668 E.-4939 K. ile 2000/5112-5612 EK sayılı bozma kararında özetle, (Dosya içeriğinden çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde arazi kadastrosu yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı,bundan ayrı, mahkemece bozmaya uyulduktan sonra yapılan keşifte görevlendirilen ... bilirkişisinin çizmiş olduğu ve karara dayanak alınan 29.12.1999 tarihli krokinin dava konusu taşınmazın red ve kabul edilen kesimleri yönünden yeterince açıklık taşımadığı gibi infaza elverişli olmadığı nedeniyle, mahkemece, çekişmeli taşınmaz başında yeniden keşif yapılarak,

uyma kararı verilen bozma kararı da gözönüne alınmak suretiyle çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli kesimleri saptanması, ... bilirkişisine keşfi izlemeye olanak veren, infaza elverişli kroki düzenletilmesi,bundan ayrı, dava konusu taşınmazın bulunduğu yörede arazi kadastrosunun yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, yapılmış ise, taşınmazın ne olarak belirlendiği saptanıp, tesbit harici bırakılmış ise, kesinleşme tarihinden dava tarihine kadar davacı gerçek kişinin 20 yılılk zilyetlik süresinin dolup dolmadığı araştırılması, 20 yılılk zilyetlik süresi dolmamış ise.

Yargıtay Hukuk Genel kurulunun bu konudaki 19.02.1997 gün 1996/8-768 E.-1997-100 K. ve 18.02.1998 gün 1998/8-15 E.-129 K. sayılı kararları Dairemizde ve Hukuk Genel Kurulunda istikrarlı ve kökleşmiş içtihat niteliğini almış olduğu gözetilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi) gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak, davanın KISMEN kabulü ile 29/11/1996 tarihli krokideki hali-taşlık- ... olarak nitelendirilen 5319,64 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hakkındaki davanın reddine, teknik bilirkişi raporunda çayırlık- mera olarak belirtilen ve C ile gösterilen 983,75 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hakkındaki davanın 3402 Sayılı Yasanın 18/2. maddesi gereğince reddine, (D) ile gösterilen 135,73 m2 yüzölçümündeki taşınmazın yol olarak tescil harici bırakılmasına, geri kalan 1954,22 m2 yüzölçümündeki taşınmazın ... adına tapuya tesciline, karar verilmiş, hüküm ORMAN YÖNETİMİ ve HAZİNE tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi ve orman kadastrosu yapılmamıştır.

1- Mahkemece, temyize konu taşınmazları davacının imar ve ihya ederek zilyet ve tasarruf ettiği, kültür arazisi haline dönüştürdüğü ve 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca zilyetlik koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, öncelikle davanın tapusuz olan taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla tesciline ilişkin olduğu gözetilerek, öncelikle, çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması zorunludur.

Oysa, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda öncesinin orman olup olmadığı yolunda resmi belgelerin yöntemince incelemesinin yapılmadığı, uygulandığı bildirilen memleket haritasının renkli örneği üzerinde taşınmazın konumunun gösterilmediğinden, bu haliyle Yargıtay denetimine olanak verilmediği gözlenmiştir.

Bu nedenlerle; mahkemece öncelikle, 1937 tarih 733 sayılı vergi kaydı ile çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı, ... fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları, varsa arazi kadastrosunda altlık olarak kullanılmak üzere hazırlanmış haritalar bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası,

... fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği, varsa arazi kadastrosunda altlık olarak kullanılmak üzere hazırlanmış harita ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan ... ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, davacının dedesi ... ...’a ait 1937 tarih 733 sayılı vergi kaydının doğu batı ve güney sınırı orman okumakla, genişletilebilir sınırları da içerdiğinden, komşu kayıtlardan yararlanmak ve sabit

sınırdan başlamak üzere yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli); asıl taşınmazın kapsamı orman veya ormandan açma değil ise, miktar fazlasının, sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapmak suretiyle oluştuğu kabul edilmelidir.

Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığının,ancak tüm yönlerinin devlet ormanı ile çevrili orman içi açıklık olduğunun saptanması halinde 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamındaki yerlerden olduğu düşünülmelidir.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya Orman İdaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 22.02.2005 gün ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur. Dolayısıyla bu yollarla ormandan ... kazanımından söz edilemeyeceğinden, orman içi açıklık olduğu saptanan taşınmazın özel mülke konu olamayacağı gözetilmelidir

Orman araştırması sonucunda davaya konu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ... mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu taşınmazların kayıtları var ise; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

2-Kabule göre ise, Mahkemece 07.02.2000 gün ve 1999/139-2000 EK ile(davanın kısmen kabulüne, ... ehlinin 29/12/1999 tarihli krokisinde B harfi ile işaretli 5319,64 m2 kısma ve A harfi ile işaretli 1577,70 m2 kısma yönelik davanın reddine, ... ehlinin 29/12/1999 tarihli krokisinde gösterilen 1496 m2 kısma yönelik davanın kabulüne ve davacı adına tesciline) karar verildiği, kararın Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine,

Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 1999/4668 E.-4939 K. İle2000/5112-5612 EK sayılı bozma kararı ile davacı aleyhine, Hazine lehine bozulduğu ve yerel mahkemece bozmaya uyulduğu nedeniyle, davacı kişi aleyhine ancak davalılar lehine olmak üzere çekişmeli taşınmazın29/12/1999 tarihli krokisinde gösterilen 1496 m2 yüzölçümündeki bölümü yönünden usulü kazanılmış hakkının bulunduğu anlaşılmış olup, mahkemece davalılar lehine usuli kazanılmış hak bulunduğu gözetilmeksizin, bilirkişinin 29/11/1996 tarihli krokisindeki 1954,22 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesi doğru değildir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır