Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/17433 K.2006/18383

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ...

Köyü Toroslar mevkiinde bulunan kendisine ait içinde evinin bulunduğu 163 sayılı parselin güneyinde bulunan tahminen 25 dönümlük taşınmazın, ataları tarafından ... alanı haline getirildiği, önceleri ataları sonrada kendisi tarafından 35 yıldan bu yana zilyet edildiği, tapuda kayıtlı olmadığını, genel arazi kadastrosunda tapulama dışı bırakıldığını, imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek adına tescilini istemiştir. ... oğlu ... taşınmazın kendisine ait olduğu, adına tesciline karar verilmesi istemiyle davaya katılmıştır.

Hazine 07.03.2003 havale tarihli dilekçe ile taşınmazın Hazine adına tescilini, Orman Yönetimi ise 21.10.2003 tarihli dilekçesiyle taşınmazın orman olarak Hazine adına tescili istemiştir. Mahkemece katılan gerçek kişinin usulüne uygun harçlandırılmış dilekçesi bulunmadığından davasının reddine, ... oğlu ...’ın davasının kısmen kabulüne, ... elemanı bilirkişi ... ...

07.06.2004 tarihli raporunda (B) ile gösterilen 5170 m2 bölümün davacı ... oğlu ... adına tesciline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca genel arazi kadastdrosunda tapulama dışı bırakılmış taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tapuya tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1960 yılında yapılmış ve 17.06.1960 ila 16.07.1960 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

1. Resmi belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli taşınmazın 07.06.2004 tarihli krokisinde (A) ile gösterilen 2670 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu belirlenmiştir.

Hazine dava konusu taşınmazın Hazine adına tapuya tescili iddiasıyla davaya katıldığı, Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili iddiasıyla katılma talebinde bulunduğu halde, Orman Yönetimine katılma dilekçesini harçlandırması ve karşı tarafa tebliği hususunda olanak verilmemiş, Hazinenin davası hakkında da bir hüküm kurulmamıştır.

-2- 2006/17433-18383

O halde, mahkemece, Orman Yönetimine katılma dilekçesini harçlandırması ve davanın diğer taraflarına tebliği için olanak tanınması, katılma istemi konusunda bir karar verilmesi, katılan olarak davaya kabulü halinde davası hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilmesi,

Hazine ise, taşınmazın Hazine adına tapuya kayıt ve tescilini istediğine ve taşınmazın bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 2670 m2 bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiğine göre, Hazinenin, çekişmeli taşınmazın bu bölümüne ilişkin davasının kabulüne, (A) ile gösterilen bu bölümün orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekirken, davası hakkında bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

2. Orman Yönetimi ile Hazinenin çekişmeli taşınmazın bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen 5170 m2 yüzölçümündeki bölümüne ilişkin temyiz itirazlarına gelince; resmi belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi kurulu raporuyla çekişmeli taşınmazın bu bölümünün öncesi itibariyle orman sayılmayan açık alan olarak nitelendirildiği, doğu ve güneyden ormana bitişik, üzerinde iki adet betonarme ev ile 26 adet 20 ile 40 yaşında ..., 4 adet 15 yaşında incir, 1 adet 5 yaşında dut, 2 adet 30-40 yaşında keçi boynozu ağaçlarının bulunduğu, orman ağacı ve kalıntısı ile humus bulunmadığı,

eğimin % 1-12 olduğu, sonuç olarak taşınmazın bu bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmişse de, taşınmazın memleket haritasında işaretlendiği yerdeki münhanilere göre, taşınmazın (B) bölümünün eğimi % 20 - 25 olarak bildirilen (A) bölümünden farklı olmadığı, taşınmaz üzerinde bulunan ... ağaçlarının aşılı olup olmadığı, aşılı ise aşı yaşı belirlenmediği, üzerinde bulunduğu bildirilen iki adet keçi boynozunun ... türü ağaç olduğu, diğer ağaçların yaşları gözetildiğinde, çekişmeli (B) bölümün 20 yıldan fazla süreyle zilyet edildiği yönündeki uzman bilirkişi kurulu ve ziraat uzmanı bilirkişi görüşünün soyut olduğu,

başka teknik bir bulguya dayanmadığı, taşınmazın üzerine ev yapılarak imar ihyanın tamamlanmış sayılamayacağı gözetilmemiştir.

Diğer taraftan, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmadığı, arazi kadastrosunda taşlık olarak tapulama dışı bırakıldığı bildirilmiştir. Çekişmeli taşınmazın her iki bölümünün eski tarihli haritalarda aynı yerde bulunduğu, (A) bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu belirlenip, taşınmazın (B) bölümünün de, (A) bölümüne, doğu ve güneyden de devlet ormanına bitişik olduğu dikkate alındığında, taşınmazın orman niteliğiyle tapulama dışı bırakılıp bırakılmadığı, tereddüte yer bırakmayacak biçimde saptanmamış, orman olarak tapulama dışı bırakılan yerlerin, orman kadastrosu yapılıp kesinleşene kadar orman sayılan yerlerden olduğu göz ardı edilmiştir.

3402 Sayılı Yasanın uygulanmaya başlandığı tarihe kadar sınırları belirlenerek kadastrosu yapılacağı ilan edilen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tesbit dışı bırakılmakta, diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamakta, ancak bölgede daha önce orman kadastrosu yapılmış ve kesinleşmiş ise bu işleme ait kayıtlar, birliğin tapu kütüğüne olduğu gibi aktarılmaktaydı. Bu uygulama, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar sürdürülmüş, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra ise anılan Yasanın 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya, meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Somut olayda arazi kadastrosu 5602 Sayılı Yasa hükümleri gereğince yapıldığından uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi zorunludur.

Uzman bilirkişi kurulu ve ... elemanı bilirkişi tarafından, davaya konu taşınmazın 1960 yılında yapılan genel arazi Kadastrosunda/Tapulamada taşlık olarak tesbit dışı bırakıldığı, çekişmeli taşınmazın kuzey ve batısındaki bir bölümünün ise ... arazisi niteliğiyle payları oranında ... ... ile davacı ... ... murisi ... ... adına tescil edildiği, tamamının ... oğlu ... ... a geçtiği sonra 1/6 payının ... tarafından ... ...’a satıldığı, yörede orman kadastrosunun halen yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Arazinin konumu, bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen davalı yerle (A) ile gösterilen bölümün aynı münhaniler üzerinde yer aldığı eğiminin aynı olması gerektiği, (A) bölümünün orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi, (B) bölümünde de esasen orman ağacı niteliğindeki ... ağaçlarının ve keçiboynozu ağaçlarının bulunduğu, ... ağaçları aşılı bile olsa, öncesinin ... cinsinden delice ağacı olması ve eğimin yüksek olması nedeniyle

-3- 2006/17433-18383

bilimsel olarak muhafaza karakteri arz ettiği kabul edileceğinden, 6831 sayılı yasanın 1/J maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olduğu, ayrıca bu yerlerin, hem sınır, ... nitelikli orman alanları ile arasında ayırıcı bir unsurunun olmayışı ve arazi kadastrosunun yapıldığı yıllardaki kadastro ekiplerinin ormanla ilgili yukarıda anlatılan çalışma yöntemleri nazara alındığında, davaya konu taşınmazların da yer aldığı arazi bölümünün orman olarak tesbit dışı bırakıldığının kabulü zorunludur.

Her ne kadar bilirkişi ve tanıklar taşınmazın öncesinin orman olmadığını, memleket haritasında açık alan olarak nitelendirildiğini, 35-40 yıldır ... alanı olarak kullandığını ifade etmişler ise de, halen orman kadastrosunun yapılmadığı bu yerde orman kadastrosunun yapıldığı tarihe kadar yukarıda açıklanan nedenlerle orman sayılacağı tartışmasız olan bu taşınmazın, üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.,

14.03.1989 gün 35/13 E.K. gün 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, ancak orman kadastrosu yapılıp da tahdit dışında bırakılırsa zilyetlikle iktisabının mümkün olacağı (H.G.K.

12.05.2004 gün ve 2004/8-242/292 S.K.), fakat bu takdirde de tahdit dışında bırakılma tarihinden itibaren 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolması gerekeceği, davaya konu taşınmazların öncesi orman olup bu niteliğini koruduğu sıradaki zilyetliğe değer verilemeyeceği gözetilerek gerçek kişinin (B) bölümüne ilişkin davasının da reddine ve bu bölümünde orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, bu bölüme ilişkin gerçek kişi davasının kabul edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.