Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/3769 K.2006/6538

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçes inin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, ... Köyü 1214 parselin 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması sonucu orman sınırları dışına çıkarıldığı iddiasıyla, çıkarılan kısmın tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescilini istemiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 2/B madde uygulamasına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1951 yılında 5653 Sayılı Yasaya göre makiye ayırma çalışması yapılmış, yörede yapılan aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ise 06.12.1996 tarihinde ilan edilmiştir. Genel arazi kadastrosu işlemi 28.09.1967 tarihinde kesinleşmiştir.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın makiye ayrılan ve bu nedenle orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle Hazinenin davasının reddine karar verilmiştir.

Çekişmeli taşınmaz, 1948 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan orman kadastrosunda 4704 orman sınır noktası civarında kısmen orman alanında bırakılmış, 1967 yılında yapılan kadastro sırasında belgesizden 9000 m2 yüzölçümü ile davalı adına tesbit ve tescil edilmiş, 1996 yılındaki aplikasyonda da tahdit içinde kalan kısmı Hazine adına orman rejimi dışına çıkarılıp işlem kesinleşmiştir. "1000 m2'si 2/B alanındadır" şeklinde tapu kaydı üzerine şerh konulmuştur.

Uzman bilirkişi tarafından verilen rapordan 5653 Sayılı Yasaya göre yapılan makiye ayırma çalışmasında XVIII nolu maki poligonu içerinde yer aldığı; ancak, eğimin % 15-20 civarında olması ve bu tür yüksek eğimli yerlerde yapılan makiye ayırma işleminin değer taşımayacağı bir yana, 22.03.1996 tarih 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.K.'da "... makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında ÖZEL YASALAR GEREĞİNCE oluşturalan tapulara değer verileceği'nin kabul edildiği, davacının tapusunun senetsizden tapulama yoluyla oluştuğu, Y.İ.B.K.'da öngörülen nitelikte oluşmadığı,

bu durumda makiye ayırma işlemine hukuken değer verilemeyeceği, bir bölümünün 2/B madde uygulaması ile Hazine adına orman rejimi dışına çıkarılmasında ve tapuya bu yönde şerh konulmasında isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile 5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/e maddesi uyarınca kurulan maki tesbit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerin de geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği kabul edilmişse de, makiye ayırma komisyonlarının yasa ve yönetmeliğe uygun olarak kurulması ve yine yasa ve yönetmeliğe uygun olarak çalışma yapması gereklidir.

1951 yılında yapılan maki çalışması sırasında yürürlükte bulunan 3116 Sayılı Yasanın 24.03.1950 tarihinde kabul edilip, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 5. maddesi "Devlet ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak, diğer ormanlar ve her nevi arazinin sınırlaması işi bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında Adalet Bakanlığınca hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır.

Bu komisyonlar; beldelerde, belediye encümenleri, köylerde, ihtiyar kurulu tarafından seçilecek lüzümlu bilirkişilerin fikirlerinden de faydalanılır.." şeklinde olup, orman kadastro komisyonlarının kuruluşunun nasıl olacağını göstermiştir.

Yine, Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin amacını belirleyen 1. maddesinde "5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmaktan itibaren batısında, Ege ve bilhassa Akdeniz Sahil mıntıkılarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları orman tahdit komisyonları veya mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretler ile belli edilecektir.

Komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi orman bakım memuru da bulundurulacaktır.

"Funda ve Makilik Sahaların Tesbitine Ait Talimatnamenin 10. maddesinde ise "Funda ve maki sahalarının tesbiti işi: Umum Müdürlükçe Başmüdürlük merkezlerinde vazifelendirilen, biri tercihan ... muhafaza mevzuunda yetişmiş üç yüksek orman mühendisinden müteşekkil komisyonlar marifetiyle yapılır. Komisyon reisini Orman Umum Müdürlüğü tesbit eder. Zaruret halinde bu elemanlardan biri mühendis yardımcısı da olabilir. Mahalli Bölge Şefi ve bölme orman muhafaza memuru müşahit sıfatıyla mıntıkada çalışan komisyanlara iltihak ederler..." şeklindedir.

Her ne kadar makilik ve orman sınırlarının tesbitine ait yönetmelikte orman kadastro komisyonlarının yanı sıra 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesine aykırı olarak Orman İdaresince oluşturulacak komisyonlar tarafından da makiye ayırma çalışmasının yapılabileceği öngörülmüşse de hukukun en ... ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler ise kaynak bulduğu yasalara aykırı olamaz. Yönetmelik Yasaya aykırı ise, uygulayıcı tarafından yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine değer verilerek işlem yapılamaz (Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 gün 2005/11-81 - 118 sayılı kararı).

Somut olayda; yörede görev yapan maki tefrik komisyonu, Başkan ... ile üye ...'ın katılımı ile oluşturulmuş, yönetmelikte öngörülen diğer üyeler

komisyonda yer almamıştır. Bu nedenle, komisyon 5653 Sayılı Yasa ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesi hükümlerine uygun kurulmadığı gibi yönetmelik hükümlerine de aykırı oluşturulmuş ve yönetmelik hükümlerine uygun çalışma yapmamıştır. Şöyle ki;

Yörede 17.09.1951 tarihinde başlanıp üç gün sonra 20.09.1951 tarihinde tamamlandığı bildirilen Komisyon Başkanı ... ve üye ...’dan oluşan iki kişilik komisyonca makilik Sahalar Sınırlama Tutanağı başlığıyla XVIII numaralı maki poligonu tutanağı düzenlenmiş ve tutanakta herhangi bir ölçü ve açı değeri gösterilmeden Gebze İlçesinin birçok köyünün yerleşim yerini, bu köylerin ... arazilerini, meralarını Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan dereleri, dağları, tepeleri, kayalıkları tahdidi yapılmış ve yapılmamış ormanlar bu poligon içinde olacak şekilde 1/25000 ölçekli memleket haritası üzerinde sınırlar kabataslak çizilerek gösterilmiş,

aynı komisyon tarafından 15.02.1952 tarihinde bir tutanak daha düzenlenerek İzmit İli Merkez, Gebze, Karamürsel ve ... İlçelerinde 23, ...-...

Bucağında 1 adet ki, toplam 24 adet poligon içinde binlerce hektar arazi hakkında düzenlenen sınırlama tutanağında, her poligonun yüzölçümü ile niteliği gösterilmiş, dava ve temyize konu araziyi ilgilendiren ve birçok köyün yerleşim yerini ve arazilerini içine alan XVIII numaralı poligonun 22.262 Hektar yüzölçümünde olduğu belirtildikten sonra sonuçta “... bu XVIII sayılı poligon sahası içinde köylülere ait tapulu ve tapusuz ziraat arazisi bulunmakla beraber makilik ile örtülü sahalar üzerinde tarla açma mümkündür.” şeklinde belirtme yapılmış, aynı belirtme diğer poligonlar yönünden de tekrarlanmıştır.

22.03.1996 gün ve 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K. kararında “3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 1. maddesinin (e) fıkrası uyarınca çıkartılan makiliklerle orman sınırlarının birleştiği yerlerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik ile bu yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemlerin de geçerli olduğu,

orman sınırlaması kapsamında iken sözü edilen komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel yasalar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği” kabul edilmişse de, yasa (3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 5. maddesi) ve yönetmelik hükümlerine göre kurulmayan,

yasa ve bu yönetmelikte (o tarihte yürürlükte olan Orman Tahdit Yönetmeliği ile 17.08.1950 tarihli Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik) belirtilen usul ve esaslara uygun olarak makiye ayırma çalışması yapmayan (Yönetmeliğin 1. maddesinde açıkça yazılı olduğu gibi Makilik ve Orman Sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki ormanlar ile makilik sahaların sınırları tespit edilmediğinden) komisyonların işlemlerine değer verilemez.

Dairede 25.06.2001 günü temyiz incelemesi yapılan ... Köyü 1100, 1205, 1206, 1223, 1187, 1222 parsellerle ilgili, sırasıyla Dairenin 2001/4935-4437- 4939- 4938-4936, mahkemenin 2000/7, 6, 8, 5, 4 esas sayılı dosyalarında uzman bilirkişiler Prof. Dr. ... ve arkadaşlarınca yörede yapılan maki çalışmalarının yukarıda incelenen nedenlerle geçersiz olduğu yönünde verdikleri raporlar hükme esas alınarak gerçek kişilerin açtığı orman tahdidine itiraz davalarının reddi yönünde verilen kararlar Dairece aynı gerekçeyle onanmıştır.

Sonuç olarak; çekişmeli taşınmazın 2/B uygulaması sonucu orman rejimi dışına çıkarılması yerinde bir işlem olup, davacıya bir hak sağlamayacağı, aksine 2/B sahasında kalan bölüm için Hazinenin davasının kabulü gerektiği açıktır.

Ancak, tapuya her ne kadar 1000 m2 yerin 2/B alanında kaldığı şeklinde şerh konulmuşsa da 16.06.2004 tarihli ... bilirkişi raporunda taşınmazın tamamının 2/B madde sahasında kaldığı açıklanmış, orman kadastrosu haritasında ise geniş bir bölümü kırmızı renkle 2/B madde sahası olarak renklendirilmiştir. Bu durumda; yeniden yapılacak keşifte, taşınmazın kaç metrekarelik bölümünün 2/B madde sahasında kaldığı ... elemanına ölçtürülmeli ve bu bölüm hakkında Hazinenin davasının kabulüne karar verilmelidir.