Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/4330 K.2006/7215

Taraflar arasındaki zilyetliğin iadesi istemi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... ..., ... Köyü Köy içinde bulunan dava dilekçesinde sınırlarını belirttiği üzerinde evinin bulunduğu yaklaşık 300 m2 yüzölçümlü yerin Devlet Ormanı olduğu gerekçesiyle 5917 Sayılı Yasa uyarınca taşınmazdan menine karar verildiği, taşınmaz üzerindeki zilyetliğinin iadesine karar verilmesi istemiyle 24.12.1962 tarihinde Sulh Hukuk Mahkemesine dava açmıştır.

Davanın devamı sırasında çekişmeli taşınmaz hakkında kadastro tutanağı tutulduğundan söz edilerek dosya görevsizlikle kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Davanın devamı sırasında ... ... mirasçıları, çekişmeli taşınmazın kadastro sırasında 884 parsel numarası ile miras bırakanları olan ... ... adına tespit edildiğinden zilyetliğin iadesine ilişkin davalarından feragat ettiklerini taşınmazın tespit gibi tescile karar verilmesini istediklerini belirterek davadan feragat etmişlerdir. 1967 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ...

Köyü 884 parsel sayılı 420 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsiz ve belgesiz olarak kargir ev ve arsa niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle 1/2'şer pay itibariyle ... ve ... ... adlarına tespit edilmiştir. Orman Yönetiminin, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu yönündeki itirazı kadastro komisyonunca yetkisizlikle ...

Tapulama Mahkemesine gönderilmiş, Mahkemece de, dosyanın kanuni yoldan gelmediği gerekçesiyle Tapulama Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiş, bu sırada ... Orman İşletme Müdürlüğü 05.03.1974 tarih 1520 sayılı yazı ile çekişmeli taşınmaza yönelik itirazından vazgeçmiştir. ...

Bölge Tapulama Müdürlüğü de, Orman Yönetiminin itirazından vazgeçtiğinden 884 parselin tespit gibi tapuya tescil işlemlerinin yapılmasına ve dosyanın Tapu Sicil Müdürlüğüne devrine karar vermiştir.Bu işlemden sonra çekişmeli taşınmaz intikal ve bağış yoluyla 09.03.1987 tarihinde ... ... adına tapuya tescil edilmiştir. Mahkemece, ... yüzölçümlü dava konusu taşınmazın orman sayılamayacağı, Tapulama Mahkemesi ve ...

Bölge Tapulama Müdürlüğünün karalarının eldeki dosya yönünden kesin hüküm oluşturduğu, davacılarında davalarından feragat ettikleri gerekçesiyle davanın reddine, taşınmazın tapu kaydındaki gittileri de gözetilerek ... ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, zilyetliğin iadesi istemi niteliğindedir.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 5,10,11,27 ve 30 maddeleri uyarınca kadastro tespit tarihinden önce genel hukuk mahkemelerinde davalı olan taşınmazların ... hanelerinin açık bırakılması ve gerçek hak sahibinin kadastro hakimi tarafından belirlenmesi zorunludur. Yasanın açık hükmüne karşın yetkisiz kadastro komisyonu tarafından itirazın incelenerek maliklerinin belirlenmiş olması yok hükmünde olup 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 30/2. maddesi uyarınca ..., Kadastro Mahkemesince res'en yapılacak araştırma sonucunda belirlenmelidir. Kaldı ki; dosyada Orman Yönetiminin itirazdan vazgeçtiğine dair feragate ilişkin ... belgesi de bulunmamaktadır.

O halde; öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığının yapılmış ise orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme, sonuçlarının askı ilan tutanakları ve çekişmeli taşınmazı orman sınır noktalarıyla birlikte gösterir orijinalinden renklendirilmiş tahdit haritası örneği orman idaresinden getirtilmeli, dava tarihinden önce kesinleşmiş orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmeli, kesinleşmiş orman kadastrosunun bulunduğunun belirlenmesi halinde, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi,

bulunamadığı takdirde bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişiler aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte; kesinleşmiş tahdit haritası, orman rejimi dışına çıkarma haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı en az 4 yada 5 orman tahdit sınır noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli,

dava tarihinden önce kesinleşmiş bir orman tahdidinin olmadığı belirlendiği taktirde bu kez, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; l4.03.l989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, kalan fıkraları da 3.3.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı;

öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli, ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, parselin üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; çekişmeli taşınmazın ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek,

orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli yerleri ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp;

bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir .