Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/7395 K.2006/8100

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve DSİ Genel Müdürlüğü tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... 02.05.2001 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... İlçesi ... Mahallesi ... mevkiinde bulunan yaklaşık 10000 m2 yüzölçümündeki taşınmazın, tapuda kayıtlı olmadığını, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, ... İlçesi ... Mahallesi ... Mevkiinde bulunan Doğusu DSİ’ye ait tahliye kanalı, Batısı ... ...’e ait taşınmaz ve 1164 sayılı parsel, Kuzeyi yol ve Güneyi ... Kayalara ait 1165 sayılı parsel ile ... 7333.39 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı ... adına ... arazi olarak tapuya kayıt ve tesciline, karar verilmiş hüküm DSİ Genel Müdürlüğü ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazların tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1996 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu vardır.

Genel arazi kadastrosu işlemi 1964 yılında yapılıp, 01.07.1967 ila 31.07.1967 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Orman kadastro haritasının, resmi belgelerin, komşu parsel kayıtlarının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi ve ziraat uzmanı bilirkişi raporlarıyla çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu, davacı ve önceki zilyetleri tarafından 40 yıldan fazla süredir ... sıfatıyla zilyet edildiği, dava tarihine kadar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece; taşınmazın 1967 arazi kadastrosunda hangi nitelikle tapulama dışı bırakıldığı (taşlık, çalılık, orman, gibi nedenlerin hangisi) belirlenmemiş, ...

İlçesinde imar planı yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise, çekişmeli taşınmazın bu planın neresinde kaldığı belirlenmemiş, memleket haritasında açık alan olarak nitelendiği, yani orman olarak nitelendirilmediği bildirilmiş, ekli elle boyama memleket haritasında konumunu, denetime olanak tanımayacak biçimde işaretlemiş, orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüde yer bırakmayacak biçimde saptanmamış, taşınmazın halen tahliye kanalı olarak kullanıldığı bildirildiği halde, zilyetliğin ne şekilde ekonomik amaca uygun olduğu, kamulaştırma yapılıp yapılmadığı,

... yatağı olup olmadığı usulünce saptanmamış, tapulamada taşlık ve çalılık olarak tapulama dışı bırakıldığı bildirilen taşınmazın, imar ihya edilmeden zilyetliğe konu edilemeyeceği düşünülmemiş, imar ihya olgusu araştırılmamış, mahkemece bu çelişkiler ve yetersizler üzerinde durulmamıştır.

3402 Sayılı Yasanın uygulanmaya başlandığı tarihe kadar sınırları belirlenerek kadastrosu yapılacağı ilan edilen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tesbit dışı bırakılmakta, diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamakta, ancak bölgede daha önce orman kadastrosu yapılmış ve kesinleşmiş ise, bu işleme ait kayıtlar, birliğin tapu kütüğüne olduğu gibi aktarılmaktaydı.

Bu uygulama, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar sürdürülmüş, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra ise anılan yasanın 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya, meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Somut olayda arazi kadastrosu 5602 Sayılı Yasa hükümleri gereğince yapıldığından uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi zorunludur.

Buna göre taşınmazın 1967 arazi kadastrosunda niteliği ne olarak belirlenip tapulama dışı bırakıldığı, orman kadastrosu kesinleşene kadar niteliğinin ne olduğu tereddüde yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır.

O halde, mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı sorularak, yapılmış ise imar planları, kamulaştırma yapılmışsa kamulaştırma planları, ... ıslah çalışması ya da drenaj kanalı, sedde gibi tesisler yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, yapılmış ise ilgili proje ve haritaları getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu yere ilişkin 1967 yılından sonraki ... fotoğraflarına göre, düzenlenmiş orijinalinden renkli memleket haritası fotokopisi, amenajman ve ... fotoğrafları, orman kadastrosuna ilişkin tutanaklar ve haritası getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında bir orman mühendisi, bir harita mühendisi,

bir ... elemanı bilirkişi, bir jeolog ve üç ziraat mühendisi bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, memleket haritası ... fotoğrafı ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, eğimi eğim ölçer aletler ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla tereddüde yer bırakmayacak biçimde tesbit edilmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu ve 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesine göre durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu, ancak orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakılmış ise, bu tarihten sonra imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilebileceği düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

üzerindeki ağaçların yaşı, sayısı, taşınmazın hangi bölümlerinde bulunduğu, kapalılık detaylı olarak belirlenmeli, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak orman kadastro haritası ve orman sınır noktaları ile irtibatlı en az 5-10 adet orman sınır noktasını içeren, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, varsa imar ve kamulaştırma planları,

çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin en eski ve en ... ... fotoğrafları ile tevzii haritaları ve belirtmelik tutanakları yeterince yaşlı yerel bilirkişilerden de yararlanılarak harita mühendisi ve ... elemanın bilirkişiye uygulattırılmalı, bilirkişilere uygulamayı gösteren kroki düzenlettirilmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip,

onaylanarak dosyaya eklenmeli bu şekilde yapılacak araştırma sonunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olmadığı belirlendiği taktirde bu kez imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşulları üzerinde durulmalı Hazineye karşı gerçek kişinin zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığını kanıtlaması gerekir.

Bu sebeple, yapılacak keşifte, jeolog bilirkişiye, çekişmeli taşınmazın ... yatağı, su kanalı yada drenaj kanalı olup olmadığı hususlarında bilimsel verileri içeren rapor düzenlettirilmeli;

Davacının varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip, zilyetliğin nasıl ve ne zaman başladığı; kaç yıl süre ile ne şekilde devam ettiği sorulup, yeterli ve kesin yanıtlar alınmalıdır.

Ayrıca, bu taşınmaz tapulama dışı bırakıldığına göre, tapulama paftası ile komşu parsellerin tümünün tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, ne sebeple tapulama dışı kaldığı araştırılıp, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri ve zilyetlik yolu ile kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

... bilgisine sahip üç kişiden oluşan ... uzman bilirkişi görevlendirilip, taşınmazdan muhtelif ... numuneleri alınıp incelettirilerek, ... toprağı olup olmadığı ve ... toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı, üzerindeki ağaçların kök yaşları, aşılı ise aşı yaşları, sayısı, taşınmazın hangi bölümlerinde bulunduğu, eğimi saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmelidir.

Kamulaştırma yoluyla kanal olarak tapuya tescil edilmesi gereken taşınmaz bölümlerinin, tapu kayıtlarının oluşup olmadığının araştırılmaması, oluşmuş ise mükerrer tapu kaydı oluşumuna yol açacak biçimde tescil kararı verilemeyeceğinin, oluşmamışsa bile kamulaştırmasız el atma ile mülkiyeti Hazineye geçeceğinden; ancak, mülkiyetin tesbitine karar verilebileceğinin gözetilmemesi doğru değildir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.