Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/9110 K.2006/12728

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15.09.2005 gün ve 2005/5526-10414 sayılı bozma kararında özetle: "Bozmaya uyularak, resmi belgelerin incelenmesine dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi kurulu raporunda çekişmeli parselin 1957 yılında baskısı yapılan memleket haritasında kısmen açık alan kısmen çalılık olarak nitelendirildiği, eğimin % 12’nin altında olduğunun bildirildiği, rapora ek olarak,

çekişmeli parselin yer aldığı kadastro paftası ve memleket haritası ölçeği denkleştirilip birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle parselin memleket haritası üzerinde konumunun gösterildiği, taşınmaz başında yapılan keşfe katılan yerel bilirkişi ve tanıkların çekişmeli parselin davalının atalarından kaldığı ve 20 yıldan fazla zilyet edildiğini bildirdikleri,Uzman bilirkişi kurulunun raporlarına ekledikleri memleket haritasında çekişmeli parseli işaretlendikleri yerde yükseklik eğrileri (münhanileri) sık olduğu halde, eğimin ne şekilde % 12’nin altında olduğunun bilimsel olarak açıklattırılmadığı,

bu hususta yine soyut olarak görüş bildirdikleri, taşınmazın orman kadastrosu ile belirlenen orman sınır hattına irtibatlı krokisinin çizilmediği, sadece orman kadastro haritasındaki konumunun gösterildiği, Hazine taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katıldığı ve uzman bilirkişi kurulunca taşınmazın 1957 yılında baskısı yapılan memleket haritasında kısmen çalılık olarak nitelendirildiği bildirildiği halde, taşınmazın çalılıktan ne zaman ve kimin tarafından temizlendiği, imar ihya görüp görmediği,

imar ihya görmüş ise bitiminden itibaren 20 yıldan fazla zilyet edilip edilmediği hususlarında ziraat uzmanı bilirkişi görüşü alınmadığı, bu hususun taraf tanıkları ve yerel bilirkişiden açıkça sorulmadığı, uzman bilirkişiler tarafından taşınmazın en eski tarihli memleket haritasında kısmen çalılık olduğunun bildirilmesi karşısında, bu yerin imar ihya edildiği ve kadim ... alanı olduğu yönündeki soyut ifadelere değer verilemeyeceği, Bu nedenlerle, mahkemece, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte,

en eski tarihli memleket haritası ... fotoğrafı ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumunun saptanması; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

taşınmaz üzerindeki ağaçların cinsi, sayısı, yaşları, aşı yaşları, kapalılık, üzerinde ağaç bulunan taşınmaz bölümleri belirlenmeli, eğim ölçer aletler ve memleket haritasındaki yükseklik çizgileri yardımıyla taşınmaz üzerinde hangi yönde kaç mühhani geçtiği, münhanilerin sayısına göre eğimin ne olduğu açı hesabı yapmak suretiyle bilimsel olarak belirlenmeli, kesinleşmemiş tahdit söz konusu ise, uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren, ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

kesinleşmiş tahdit söz konusu değil ise yukarıda değinilen diğer belgelerin uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; memleket haritası ve kadastro paftası ölçekleri eşitlenip birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre, konumu saptanıp;

bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri (bitki örtüsünün ne olduğunu bildiren sembolleri) aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığı araştırılmalı, imar ihya olgusu üzerinde durulmalı;

bu cümleden yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp,taşınmazın çalılık olarak belirlenen bölümünün ne zaman imar ve ihya edildiği, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı hususlarını içeren rapor alınması, varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli, imar ihyanın ne zaman başladığı ne zaman tamamlandığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorularak, kesin tarih ve olgulara dayalı açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, resmi belgeler karşısında soyut beyanlara değer verilmemesi) gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davanın REDDİNE, Çekişmeli ... Köyü 107 ada 109 sayılı parselin tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman sınırları dışında bırakılmıştır. 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan funda veya makilerle örtülü alanlar orman sayılmaz. Yerleşik Yargıtay kararlarıyla, Bilimsel olarak eğimi %12’yi geçen yerlerin ... muhafaza karakteri taşıyacağı kabul edilmektedir. Muhafaza karakteri taşıyan makilik ve fundalıklar 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince orman sayılan yerlerdendir.

Bozmaya uyularak, resmi belge niteliğindeki eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişiler ..., ..., ... ve ... bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen müşterek raporda, kılızimetre (eğim ölçer) yardımıyla yapılan ölçümde ev ve meyve bahçelerinin bulunduğu taraça şeklindeki bölümde eğimin % 4, buğday ekili bölümde ise % 8-12 olduğunu, kadastro paftası ile memleket haritası çakıştırıldığında, çekişmeli taşınmazın memleket haritasında belirlenen kot farkına göre eğiminin % 26 olduğu,

ancak fiilen böyle bir eğimin olmadığı bunun nedeninin de, taşınmazın taraçalı yapıda olmasından kaynaklandığı, taşınmazın eski tarihli harita ve belgelerde çalılık olarak nitelendiği ve sonuç olarak orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş, mahkemece bu bilirkişi kurulu raporuna değer verilerek, Orman Yönetiminin davası reddedilmişse de; gerek memleket haritasının düzenlendiği 1959 yılında ... ve iskan alanı olarak kullanılan alanlara sınır olmaması, çekişmeli taşınmazın memleket haritasında yeşil ile renklendirilen çalılıktan açılması, evlerin inşası sırasında eğimin insan eliyle düzlenme ihtimali bulunması,

muhafaza karakteri taşımadığını ispatlarcasına eğimin en yüksek % 12 olarak saptandığının bildirilmesi nedeniyle, bilirkişilerin kılizimetre ile ölçerek bulduklarını bildirdikleri eğime değil taşınmazın memleket haritasında münhaniler geçirilmek suretiyle saptanan eğimine değer verilmelidir.

Bu nedenlerle Orman Yönetiminin ve Hazinenin davalarının kabulüne karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan düşünce ile davaların reddi yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.