Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/9178 K.2006/10232

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Köyünde bulunan taşınmazlarının tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne, Dolak mevkiindeki 19792,14 m2, Hezaz mevkiindeki 6750,07 m2 taşınmazların davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince açılmış tapusuz taşınmazın tescili niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu yapılmamış genel arazi kadastrosu ise ,yapılmış ve dava tarihinden önce 21/1/1983 tarihinde kesinleşmiştir.Dava tarihi ile kesinleşme tarihi arasında 20 yıllık zilyetlik süresi dolmuştur.

Mahkemece, davaya konu taşınmaz hakkında, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.Şöyle ki;

Tespit dışı bırakma işlemi de bir kadastro işlemi olmakla, taşınmazın orman olma durumunun, orman sınırı dışında bırakılmasına ilişkin, orman kadastro işleminin kesinleşme tarihine kadar devam edeceği ve ormanlar üzerindeki zilyetliğe değer verilemeyeceğinden, taşınmazın Medeni Yasanın 713. maddesi ve 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. Maddeleri hükümlerine göre tapuya tescil edilebilmesi için,orman sınırı dışında bırakılmasına ilişkin, orman kadastro işleminin kesinleştiği tarihten, dava tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile yasada belirtilen koşullar altında tasarruf edilmesi gerekir.

Taşınmazın tescil harici bırakılarak kadastral paftaya orman olarak işlendiği tarihten, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümleri gözetilerek 3302 Sayılı Yasaya göre yapılan çalışma ile, orman sınırı dışında bırakılma işleminin kesinleşme tarihine kadar orman sayılacağı ,yani, dava konusu taşınmazın tespit tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükümlerine göre orman sayılan yerlerden olması nedeniyle tespit dışı bırakılarak orman olduğunun belirlenmesi olgusu karşısında, taşınmazın orman olmadığı,

ancak yörede 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümleri gözetilerek yapılıp kesinleşecek orman tahdidi dışında kalması halinde kabul edilecek ve tahdidin kesinleşmesi tarihi zilyetliğin başlangıcına esas olacağından, orman kadastrosunun kesinleştiği güne kadar taşınmaz orman sayılan yerlerden olma özelliğini sürdürecek ve o tarihe kadar süren zilyetliğe değer verilemeyecektir (Yüksek H.G.K.’nun 18.02.1998 gün 1998/8 - 15 E - 1998/129 K ve 2000/8 - 1264 E - 2000/1250 K sayılı ve 24.10.2001 gün, 2001/8 - 964 E - 751 K, 2004/8 - 242 E - 2004/292 K Sayılı kararları ).

Mahkemece anılan yönler gözetilerek çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 21/01/1983 tarihinde kesinleşen genel arazi kadastrosunda, taşınmazın hangi nitelik ile tescil harici bırakılarak kadastral paftaya işlendiği hususunun belirlenmemesi doğru değildir.

Ayrıca, davaya konu taşınmazın çevresinde kadastro sırasında, öncesinin orman olduğu nedeniyle, ... ve Orman Bakanlığı adına tespit edilerek kesinleşmiş bulunan parsellerin bulunduğu, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmadığından, orman kadastrosu yapılıp orman dışında bırakılma tarihine kadar bu nitelikteki taşınmazların orman sayılan yerler olarak kabulünün gerektiği,diğer yönlerinde ise tespit harici taşınmazlar bulunduğu gözlenmektedir.

Tapu kaydı bulunmayan çekişmeli taşınmazın tüm yönlerinin orman sayılan yerler ile çevrili olması halinde, zilyetlikle kazanılması olanaksızdır.

Bundan ayrı, davaya konu taşınmazın çevresindeki tespit harici taşınmazların eylemli durumu ve evveliyatı hakkında mahkemece araştırma yapılmamış ve çekişmeli taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi çerçevesinde orman içi açıklık olup olmadığı yolunda duraksamaya yer vermeyecek biçimde inceleme yapılmadığı gibi, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, dairenin yerleşik uygulaması çerçevesinde, evveliyatınının belirlenmesi yönünden, keşif sırasında uygulandığı bildirilen memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmediği, rapora ekli memleket haritasında taşınmazın işaretlendiği konum itibarıyla yapraklı ağaç sembolleri görülen alanda olduğu gözetilererk ... fotoğraflarında yapraklı ağaçların orman ağacı olup olmadığı hususunun tespit edilmediği nedeniyle, mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli olmadığı gözlenmektedir.

Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle,mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 21/01/1983 kesinleşen genel arazi kadastrosunda, taşınmazın hangi sebeple tescil harici bırakıldığının tespiti için, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere en yakın kadastro parsellerinin geniş çevresiyle beraber görünebildiği,

1983 yılı arazi kadastro paftasının orijinalinden alınmış onaylı bir fotokopisi kadastro müdürlüğünden getirtilmeli, en yakın parsellerin varsa kadastro tespit tutanakları dayanakları ile birlikte tapu sicil müdürlüğünden getirtilmeli, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, ... fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır.

Daha sonra, mahkemece önceki bilirkişiler dışında bir jeolog, üç orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte, taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, memleket haritası, ... fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;eski tarihli ... fotoğrafında çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün cinsi ve sıklığı belirlenmeli, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 22.02.2005 gün ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de

memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan ... ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın ve geniş çevresindeki parsellerin konumu orijinal renkli memleket haritası örneği üzerinde ve taşınmazın içinde yer aldığı

ELAZIĞ-L42-c-17-d,ELAZIĞ-L42-c-16-c,ELAZIĞ-L42-c-16-b numaralı arazi kadastro paftaları birleşil olarak tamamının görülebildiği kroki üzerinde konumu gösterilerek rapora ekletilmelidir.

Yapılan incelemede dört yönden orman sayılan yerler ile çevrili, ormanın devamı niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesine göre orman içi açıklığı konumunda, orman bütünlüğünü bozan yerlerden olduğu belirlenirse, orman içi açıklıkların kişiler adına özel mülk olarak tescil edilemeyeceği gözetilmelidir.

Orman içi açıklıkları özel mülkiyete konu olamayacağından zilyetlikle kazanılamaz.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-

665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.Ayrıca; bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların H.G.K.nun 2004/7- 531- 582 sayılı kararıyla da kabul edildiği gibi, orman kadastrosu kesinleşen yerlerde dahi, zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur.

Yukarıdaki yöntemle yapılacak araştırma sonucunda,

Taşınmazın kısmen ya da tamamen orman olmadığı saptandığı taktirde,bu kez 21/1/1983 tarihinde kesinleşen genel arazi kadastrosunda, taşınmazın orman olması nedeniyle tescil harici bırakılarak kadastral paftaya orman olarak işlenmiş ise, taşınmazın tescil harici bırakılarak kadastral paftaya orman olarak işlendiği tarihten, 4785 ve 5658 sayılı yasa hükümleri gözetilerek 3302 Sayılı Yasaya göre yapılan çalışma ile,

orman sınırı dışında bırakılma işleminin kesinleşme tarihine kadar orman sayılacağı ,yani, dava konusu taşınmazın tespit tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükümlerine göre orman sayılan yerlerden olması nedeniyle, tespit dışı bırakılarak orman olduğunun belirlenmesi olgusu karşısında, taşınmazın orman olmadığı hususu, ancak yörede 4785 ve 5658 sayılı yasa hükümleri gözetilerek yapılıp kesinleşecek orman tahdidi dışında kalması halinde kabul edilecek ve tahdidin kesinleşmesi tarihi ,zilyetliğin başlangıcına esas olacağından, dava konusu taşınmazın,

Medeni Yasanın 713. maddesi ve 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. Maddeleri hükümlerine göre tapuya tescil edilebilmesi için, yasa önünde kabul edilebilir yasal zilyetlik süresinin, 16.12.1997 tarihinde ilan edilen çalışma ile orman sınırı dışında bırakılmasının kesinleşmesi ile başlayacaktır.Bu duruma göre, paftada orman olarak tescil harici bırakılan taşınmaz yününden, temyize konu davanın açıldığı 29/4/2004 tarihinde ,yasanın öngördüğü 20 yıllık yasal edinme süresinin dolmadığı gözetilerek, dava reddedilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın kısmen ya da tamamen, gerek arazi kadastro paftasında, gerekse orman kadastro haritasında ve evveliyatında orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, orman olmadığı saptanan taşınmaz hakkında zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, varsa önceki zilyetler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır