Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/13794 K.2008/693

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli Sadıklar Köyü 175 ada 5 parsel sayılı 8593579,97 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, yörede 2005 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında orman vasfı ile hazine adına tespit edilmiştir. Davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tescili talebi ile dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulü ile 175 ada 5 parselin tapu kaydının iptaline ve davacı ... ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali tescil davası niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 Sayılı Yasının 4. maddesi gereğince yapılan ve genel arazi kadastrosu ile birlikte ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki: Dosyada mevcut çekişmeli 175 ada 5 parsele ait kadastro tespit tutanak suretinden taşınmazın kadastro mahkemesinin 2005/62 Esas sayılı dava dosyası ile itirazlı olduğu anlaşılmakta olup mahkemece bu dava dosyası getirtilmediği gibi dava konusu parsele ait tapu kaydı da dosyada bulunmamaktadır.Ayrıca keşif sırasında dinlenen fenni bilirkişi ... ...

Kendir tarafından düzenlenen 20.9.2006 tarihli raporda çekişmeli taşınmazın 175 ada 5 parsel içinde kaldığı içinde iki adet taş bina bulunduğu, etrafının avlu ve bahçe olarak kullanıldığı ve 1345,60 m2 yüzölçümünde olduğu bildirilmiş ancak taşınmazın 175 ada 5 parsel içindeki yeri gösterilmemiş , orman bilirkişi tarafından da doğusu, batısı ve kuzeyi hali arazi güneyi yol ile çevrili olan ve üzerinde iki adet ev bulunan taşınmaza yönelik olarak rapor düzenlenmiş ancak keşif sırasında uygulandığı bildirilen orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine,

yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmemiş ve davacı yararına zilyetlik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmamıştır.

1) Mahkemece öncelikle kadastro mahkemesinin 2005/62 Esas sayılı dava dosyası getirtilerek çekişmeli 175 ada 5 parsel sayılı taşınmazın bu dosya ile davalı olup olmadığı ve davanın halen derdest olup olmadığı tespit edilmelidir. Eğer 175 ada 5 parsel sayılı taşınmaz kadastro mahkemesinin 2005/62 Esas sayılı dosyasında dava konusu ise ve dava halen derdest ise 175 ada 5 parsele ait tutanak kesinleşmediğinden ve tapuda bir kayıt oluşmadığından tutanağı kesinleşmemiş taşınmazlar hakkında mülkiyet uyuşmazlıklarının çözümü kadastro mahkemesinin görevine girer. Davacı ...’ın kadastro tespitine itiraz etmemiş olması tutanağın kesinleşmiş olduğunu göstermez. 3402 Sayılı Yasanın 26/D maddesi gereğince bu

davanın kadastro mahkemesinde derdest olan davaya asli müdahil olarak katılma talebi olarak değerlendirilip dosyanın görevsizlikle kadastro mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

2) Eğer 175 ada 5 parsel sayılı taşınmaz kadastro mahkemesinin 2005/62 Esas sayılı dosyasın dava halen derdest değil ise bu dosya delil olarak dava dosyası içine alınmalı ve mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisleri yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ...

Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı; çekişmeli taşınmazın 175 ada 5 parsel içindeki yeri belirlenerek kadastro paftası üzerinde gösterilmeli ve ayrıca 6831 sayılı yasanın 17/2 maddesi şartları araştırılmalıdır.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar

adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur. Dolayısıyla bu yollarla ormandan ... kazanımından söz edilemez.

Bu şekilde yapılacak araştırma ve inceleme sonucu toplanan tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

3) Kabule göre ise: Dosyada mevcut fenni bilirkişi raporunda dava konusu olan taşınmazın 175 ada 5 parsel içinde kalan 1345,60 m2 yüzölçümünde ki kısım olduğu tespit edildiği halde mahkemece talep aşılarak 8593579,97 m2 yüzölçümündeki 175 ada 5 parsel sayılı taşınmazın tamamının (3402 sayılı yasanını 14 . maddesindeki sınırlamalar aşılarak) tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.