Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/16259 K.2008/1770

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, ... Köyü 683 sayılı parselin davacı adına yapılan tesbitinde yüzölçümünün 2000 m2 eksik hesaplandığını, bu eksikliğin sınırda bulunan Hazineye ait 919 sayılı parselde kaldığından, bu kısmın tapusunun iptali ile davacı adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne ve 919 parselin tapu kaydının iptaline, davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi ise 07.01.1986 tarihinde kesinleşmiştir.

Çekişmeli 919 sayılı parsel 683 parsele uygulanan 412 tahrir nolu değişir sınırlı vergi kaydının miktar fazlası olarak tarla niteliğiyle Hazine adına tesbit ve tescil edilmiştir.

683 sayılı parselin tesbitine esas alınan 412 tahrir numaralı vergi kaydı tarla cinsli 50 ar yüzölçümlü ... sınırlı olup, değişir sınırlı kayıt olduğundan miktarı olan 5000 m2. 683 parselde davacı adına tesbit ve tescil edilmiş, miktar fazlası çekişmeli 919 parsel 7325 m2 tarla niteliğinde Hazine adına tesbit ve tescil edilmiştir. Davacı 919 parselin 2000 m2'lik bölümünü dava etmektedir.

Davanın kabul edilebilmesi için kayıt miktar fazlası durumunda olan taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olması ve kazanma koşullarının davacı yararına oluşmuş olması gerekir. Mahkemece bu konuda yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

13.07.1993 tarihinde yapılan keşif sonunda Orman Yüksek Mühendisi ... tarafından hazırlanan raporda çekişmeli taşınmazın % 5 eğimli, memleket haritasında orman içi boşluk niteliğinde olduğu belirtildiği halde raporun sonuç kısmında "orman sayılmayan yer" ifadesi kullanılmış, 15.12.1993 tarihli ek raporda ise bu kez orman bütünlüğü içinde ve orman sayılan yer olduğu açıklanmıştır.

11.07.1994 tarihli keşif sonunda yine aynı bilirkişiden alınan 22.07.1994 tarihli raporda taşınmazın % 10 eğimli ve orman sayılmayan yer olduğu görüşüne yer verilmiştir. Yukarıda sözü edilen raporlar taşınmazın eğimi ve niteliğinin orman olup olmadığı konusunda birbiriyle çelişkili olduğu gibi hiçbirinde taşınmazın memleket haritasındaki konumu gösterilmemiştir. Yetersiz ve birbiriyle çelişen raporlara göre hüküm kurulamaz.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu

-2- 2007/16259-2008/1770

belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; bu arada taşınmazın eğimi de bilimsel ve teknik yöntemlere göre hesaplanmalı, doğuda tesbit harici çalılık bulunduğu, halen taşınmaz üzerinde 2 adet 70 yaşlarında meşe ağacı bulunduğu,

6831 Sayılı Yasannın 1/j maddesinin karşı kavramına göre funda ve makilerle örtülü orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı ve 2004 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde eğimi % 12'yi aşan funda ve makilik yerlerin orman muhafaza karakteri taşıdığı gözönünde bulundurulmalı, çekişmeli taşınmazın ve komşularının, memleket haritasındaki konumu nazara alınarak dava konusu taşınmaz ve etrafının 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmeli ve orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı gözönünde bulundurulmalı,

taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde H.Y.U.Y.'nın 74. maddesi gereğince davanın istemi 2000 m2 ile sınırlı olduğundan 919 parselden sadece bu miktar kadar yerin tapusunun iptal edilebileceği düşünülerek toplanan deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.