Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/17634 K.2008/2404

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz ve elatmanın önlenmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ... ..., ... ... ve ark. müdahil ... ... ile davalılar ..., Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 23/06/1998 gün ve 1284-6562 sayılı bozma kararında özetle; "Mahkemece son oturumunda oluşturulan kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki oluştuğu, ayrıca 11/12/1996 tarihli dilekçesiyle davaya asli müdahil olarak katılma isteminde bulunan ... ... ...'in karar başlığında gösterilmediği, H.Y.U.Y.nın 388. maddesinde belirtilen biçimde hüküm sonucunu içermesi kısa kararla gerekçeli kararın çelişik olmasının ve kararda davanın taraflarının ve katılanların tamamının gösterilmemesi nedenlerinin İ.B.B.G.K.nun 10/04/1992 gün ve 1991/7 E. 1992/4 K. sayılı ilamı ile mutlak bozma sebebi oluşturacağı" gereğine değinilirek diğer yönler incelenmemiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra;

"Dava konusu taşınmazlara davalı ... hükmü şahsiyetinin müdahalesinin men'i ile;

1) Dava konusu ...1, 2, 3, 4, 6 sayılı parsellerin davacı ... kızı ... ... mirasçıları ... ..., ... ..., ... ... , ..., ... ..., ..., ... ... adına veraset ilamları esas alınmak sureti ile tespit gibi TAPUYA KAYIT VE TESCİLİNE,

2) ...5, 7 ve 8 sayılı parsellerin 1/4 payları oranında ... kızı ... ... (...), ... kızı ... (...) mirasçılan ... ..., ... ... , ... ; ... ... mirasçılan ...,... adlarına veraset ilamlarındaki hisseleri esas alınmak sureti ile TAPUYA KAYIT VE TESCİLİNE;

3) ... Bilirkişisi ... ...'nun 27/02/1992 tarihli raporundaki ...9 sayılı parselin 13.100 m2 yüzölçümündeki kısmının davalı ... oğlu ... adına kalan (C) harfi ile gösterilen 28.500 m2 yüzölçümündeki kısmın ayrı bir parsel numarası altında ... kızı ... ... mirasçıları ... ..., ... ..., ... ... , ..., ... ..., ..., ... ... adına veraset ilamları esas alınmak sureti ile adlarına,

-2-

2007/17634-2008/2404

4) ... 10 sayılı parselin 8900 m2'lik kısmının ... oğlu ..., (D) harfi ile gösterilen bakiye 17.000 m2 kısmının ise ... kızı ... ... mirasçıları ... ..., ... ..., ... ..., ..., ... ..., ..., ... ... adına veraset ilamları esas alınmak sureti ile adlarına ayrı bir parsel numarası altında tesciline,

5) ... 11 sayılı parselin 6200 m2'lik kısmının ... oğlu ... adına, (E) harfi ile gösterilen bakiye 12.100 m2'lik kısmının fırklı parsel nosu adı altında ... kızı ... ... mirasçıları ... ..., ... ..., ... ..., ..., ... ..., ..., ... ... adına veraset ilamları esas alınmak sureti ile adlarına,

6) ... 12 sayılı parselin 7550 m2'lik kısmının ... oğlu ... adına,

(F) harfi ile gösterilen bakiye 15.7OO m2'lik kısmının ayrı bir parsel numarası altında ... kızı ... ..., mirasçıları ... ..., ... ..., ... ... Yalkın, Müjgan ..., ... ..., ..., ... ... adına veraset ilamları esas alınmak sureti ile adlarına,

7) ... 13 sayılı parselin 6.150 m2'lik kısmının ... oğlu ... ... adına,

(G) harfi ile gösterilen bakiye 15.1 00 m2'lik kısmının ise ayrı bir parsel numarası adı altında ... kızı ... ... mirasçıları ... ..., ... ..., ... ..., ..., ... ..., ..., ... ... adına veraset ilamları esas alınmak sureti ile adlarına TAPUYA KAYIT VE TESCİLİNE;

Davalı ... 'ın taşınmazların bu miktarlarına MÜDAHALESİNiN MENİNE,

8) ... 2210 parselde kayıtlı taşınmazın 27.02.1992 günlü ... Bilirkişisi ... ...'nun raporlarında (H) harfi ile. gösterilen 17.100 m2'lik kısmının ayrı bir parsel numarası adı altında davacı ... kızı ... ... mirasçıları ... ..., ... ..., ... ... , ..., ... ..., ..., ... ... adına veraset ilamları esas alınmak sureti ile adlarına TAPUYA KAYIT VE TESCİLİNE; Hazinenin bu miktardaki yere MÜDAHALESİNİN MEN'İNE;

9) ... 4 sayılı parselin 05.09.1994 tarihli ... bilirkişisi ... ...'ın raporunda gösterilen (A) harfi ile gösterilen 25.800 m2'lik bölümünün ve 5 sayılı parselin (C) harfi ile gösterilen 1.300 m2'lik bölümünün ve 8 sayılı parselin (B) ve (D) harfleri ile gösterilen 2.715 m2'lik bölümünün bu parsellerden ayrılarak orman olarak tespit dışı bırakılmasına;

Hüküm kesinleştikten sonra dosyanın Tapu Sicil Müdürlüğüne gönderilmesine" karar verilmiş, hüküm davacılar ... ..., ... ... ve ark. müdahil ... ... ile davalılar ... ... Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz ve elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Davacılar, tarafından tapu kaydına dayanılarak 1976 yılında Koruköyü tüzel kişiliği aleyhine Asliye Hukuk Mahkemesinin 1976/131 sayılı dosyasında açtıkları elatmanın önlenmesi ve muaraazanın giderilmesi davasının yargılaması sırasında 766 Sayılı Yasaya göre yapılan genel arazi kadastrosu sırasında dava konusu taşınmazlar hakkında kadastro tutanağı düzenlenmesi nedeniyle görevsizlik kararı verilerek dava dosyası Tapulama Mahkemesine aktarılarak bu mahkemenin 1978/60 sayısına kaydedilmiştir.

Tapu kaydının revizyon görmesiyle Hazine adına tesbiti yapılan 2210 sayılı parsel hakkında davacı ... ... tarafından tapu kaydına dayanılarak Tapulama Mahkemesinin 1980/50 sayılı dosyasında açtığı itiraz davası, ayrıca Orman Genel Müdürlüğü aleyhine açtığı elatmanın önlenmesi istemine ile açtığı 1981/1 sayılı ve davalı ... aleyhine açtığı elatmanın önlenmesi istemiyle ilgili 1981/225 sayılı elatmanın önlenmesi davaları dosyaları Mahkemenin 1978/60 sayılı dava dosyası ile birleştirilmiştir.

-3- 20007/17634-2008/2404

Tapulama sırasında 3 ve 8 sayılı parseller pırnallık, 5 ve 7 sayılı parseller mera, diğer 1, 2, 4, 6, 9, 10, 11, 12 ve 13 sayılı parseller ise, tarla niteliği ile tapu kayıtlarına dayalı olarak 1 ila 8 sayılı parseller davacılar ... ... ve arkadaşları, 9 ila 13 sayılı parseller ise davalı ... adlarına yüzölçümleri davalı olarak tespitleri yapılmıştır.

Kadastro mahkemesinin, köy tüzelkişiliğinin taşınmazlara vaki elatmasının önlenmesine, çekişmeli parsellerin tesbit gibi malikleri adlarına tapuya tesciline ilişkin 14/04/1997 günlü kararının davacı ... ... ile davalılar ..., Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyizi üzerine, Dairece kısa ve gerekçeli kararın çelişkili olması nedeniyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyularak yazılı şekilde davanın kabulüne ilişkin kararının bu kez, müdahil ... tarafından iddiaları konusunda bir karar verilmediği, 4 sayılı parsel üzerindeki imar ihyasının gözardı edildiği, ... ... tarafından kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili olduğu, katılanlar yönünden kısa kararda hüküm oluşturulmadığı, ... ... ve arkadaşları tarafından dosyayla ilgisi olmayan ... ...'in taraf olarak gösterildiğinden, kararın düzeltilerek onanması, Hazine tarafından bazı taşınmazların kamulaştırma yolu ile Hazineye geçtiği halde, kamulaştırma haritasının uygulanmadığı, Orman Yönetimi tarafından ise;

kararda yazılı davalı ... ... ve 1632 sayılı parselin dava ile ilgisi bulunmadığı, 4 sayılı parselin 25800 m2, 5 parselin 1300 m2 ve 8 parselin 2715 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili gerekirken tapulama harici bırakılmasına karar verilmesinin doğru olmadığı, davalı ... tarafından ise adına tespiti yapılan 9 ila 13 sayılı parsellerde davanın hangi nedenlerle kabul edildiğinin kararda izah edilmediği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyleki;

Bakanlık mütalaasına ve dosya kapsamına göre, yörede orman kadastrosunun yapılmadığı anlaşılmakta ise de 1976 yılından beri devam eden yargılama sırasında yapılıp yapılmadığı, mahekmece sorulmamış, hükme dayanak alınan orman bilirkişi kurulu raporunda belgelere dayalı yapılan inceleme sonucunda.

4 sayılı parselin (A), 3 sayılı parselin (B), 5 sayılı parselin (C) bölümü, 8 sayılı parselin (D) bölümlerinin % 15-30 eğimde, 6831 Sayılı Yasanın 1-j maddesine göre ... muhafaza karakteri taşıyan ve orman sayılan yerlerden kalan bölümleri ile diğer taşınmazların tamamının orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de haritalar elle boyanmış ve keşfi izlemeye olanak verecek biçimde, kadastro paftasının ölçeği ile memleket haritasının ölçekleri eşitlenip birbiri üzerine aplike edilmemiş,

mera niteliği ile tesbitleri yapılan dava konusu 5 ve 7 sayılı parsellerle ilgili olarak komşu köylerden seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar dinlenerek kadimden beri mera olarak kullanıp kullanılmadıkları araştırılmamış, 3 ve 8 sayılı parseller pırnalık alanda tesbit tutanakaları düzenlendiği halde ziraatçi bilirkişiden taşınmazların niteliği konusunda ayrınılı ve gerekçeli rapor alınmamış, dava tarihinden önce taşınmazlar üzerinde oluşturulan muhdesat mevcut ise 3402 Sayılı Yasanın 19/2.maddesi uyarınca bunun sahibi, cinsi,

ihdas tarihi ve iktisab sebebi belirtilerek tutanağın beyanlar hanesinde gösterileceğinden bu hususta da araştırma yapılmamış, orman olduğu belirlenen taşınmazlar tapulama harici bırakılmayarak, yargılamanın devamı sırasında yürürlüğe giren 3402 Sayılı Yasa, dolu pafta sistemin getirdiğinden 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesi uyarınca orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verileceği de düşünülmemiştir.

Kural olarak, bir yerde 4785 Sayılı Yasa hükümleri gözönünde bulundurularak yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Bu nedenle, mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde önceki yıllarda orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı ilgili Orman İşletme Müdürlüğünden sorulak yapılmış ise buna ilişkin ise başlama, çalışma askı ilan tutanakları ile orjinalinden renkli orman tahdit haritası getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ...

-4- 20007/17634-2008/2404

memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yörede önceki, yıllarda kesinleşen orman kadastro çalışmasının yapılmadığı yada yargılama sırasında yapıldığı saptandığında eldeki dava nedeniyle tahdit kesinleşmeyeceğinden, memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman palanından oluşan resmi belgeler ve dava konusu parseller hakkında tesbit tarihinden önce mülki yerle ilgili dava bulunması nedeniyle ... haneleri açık kaldığı düşünülerek yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmemiş ise, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; orman kadastrosu yapılmamış ise, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike

-5-

20007/17634-2008/2404

edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, eğimi % 12'yi geçen funda ve makiliklerle kaplı yerlerin orman ve ... muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinin karşı kavramından bilimsel ve teknik olarak orman sayılacağı düşünülmeli, böylesi yapılan incelemede mera ve pırnallık niteliği ile tesbitleri yapılan taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde,

yöntemine uygun komşu köylerden de bilirkişi ve tanık dinlenmek suretiyle mera araştırması yapılmalı, dayanılan tapu kayıtları tevzi krokileri ile birlikte komşu parsellere ait kayıtlardan da yararlanılarak ilk tesislerinden itibaren tüm gittileri ile zemine uygulanarak 3402 Sayılı Yasanın 20. maddesine göre kapsamları belirlenmeli, 3402 Sayılı Yasanın 19/2.maddesi uyarınca, taşınmazlar üzerinde dava tarihinden önce malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhalesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak,

kütüğün beyanlar hanesinde gösterilmeli, tapu kayıtlarının miktar fazlası yönünden zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden yapılacak keşifte yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ...

Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı Hazine savunmasında 2210 sayılı parsele revizyon gören tapu kaydının kamulaştırma yolu ile Hazineye geçtiğini belirttiğinden bu tapu kaydı ile ilgili kamulaştırma işlemi varsa, buna ilişkin kamulaştırma evrak ve haritası getirtilerek keşfi ve uygulamayı izlemeye olanak verecek biçimde ... ve uzman bilirkişilerden ayrıntılı rapor alınarak kroki düzenlettirilmeli,

dava konusu taşınmazlar hakkında kadastro tespitlerinden önce genel mahkemede mülkiyetle ilgili dava bulunduğunda, gerçek kişiler adına tespitlerinin yapılmış olmasının yasal bir sonuç doğurmayacağı, ... hanelerinin açık olduğu gözönünde bulundurularak 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesi uyarınca taşınmazların belirlenecek gerçek hak sahipleri adına tescil edileceği düşünülerek taraf delilleri ve mahkemece resen görülecek diğer delillerde toplanarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, kabule görede, dava konusu 4, 5 ve 8 parsel sayılı taşınmazların orman olduğu belirlenen (A), (B), (C) ve (D) bölümlerinin 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesi uyarınca orman olarak Hazine adına tescili gerekirken, orman olarak tespit dışı bırakılmasına karar verilmiş olması yine hüküm bölümünde 4, 5 ve 8 sayılı parsellerin tamamının kişiler adına tesciline karar verildiği halde, daha sonra 4 sayılı parselin (A) işaretli 25800 m2 ve 5 sayılı parselin (C) işaretli 1300 m2,

8 sayılı parselin (B) ve (D) işaretli 2.715 m2'lik bölümlerinin orman olması nedeniyle tesbit dışı bırakılmasına karar verilerek, çelişki yaratılması 2210 sayılı parselin (H) işaretli 17.100 m2'lik bölümü dışında kalan bölüm varsa o bölümün kim adına tescil edileceğinin kararda gösterilmemesi, kadastro hakimi adlarına

-6- 20007/17634-2008/2404

tescil kararı verdiği kişilerin pay oranlarını göstererek düzenli sicil oluşturma görevi olduğu halde, veraset ilamına yollama yapılarak hüküm kurulması da doğru değildir.