Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/2148 K.2007/2773

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi, Hazine ve davacı gerçek kişi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Güney Asliye Hukuk Mahkemesinde ... tarafından açılan tescil davası sonucunda ...Köyünde Doğusu: yapılı kayası, Batısı: ... ... tarlası, Kuzeyi: Büyük ... Nehri, Güneyi: patika yol ile çevrili 20100 m2'lik taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiş ve 09.01.1973 tarih 2 noda tapuya kaydedilmiştir.

Yörede 1995 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında bu tapu kaydı 195 ada 95 parsele uygulanmış; tapuya ait krokinin koordinat değerlerinin bulunmadığı, kısmen şeklinden faydalanıldığı, zemin miktarının tapu miktarından az geldiği belirtilerek 10800 m2 tarla niteliği ile davacı adına tescil edilmiştir.

Davacı gerçek kişi tapunun eksik kalan 9300 m2'sinin 195 ada 185 sayılı orman parseli içinde kaldığını ileri sürerek bu kesimin tapusunun iptali ve adına tescili istemi ile temyize konu davayı açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, ... bilirkişi krokisinde (A ve B) ile gösterilen toplam 5050 m2'lik yerin tapusunun iptali ile ayrı bir parsel nosu altında davacı adına tesciline, davanın niteliği gereği peşin alınan harç ile mahkeme masraflarının davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, karar Orman Yönetimi, Hazine ve davacı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; raporu hükme esas alınan orman bilirkişisi tarafından taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş ve konumu sonradan renklendirilmiş olan memleket haritasında nokta şeklinde gösterilmiştir. Buna göre çekişmeli taşınmaz ... ile ... açık alandadır. Ancak, Dairemizin iade kararı üzerine düzenlenen ek rapora ekli konum gösteriminde ise taşınmazın orijinal renkli memleket haritasında yeşil renkli ve ... ağacı sembolleri bulunan alanda kaldığı görülmektedir. Bu durum bilirkişi tarafından yeterli ve sağlıklı bir inceleme yapılmadığının göstergesidir.

Davacının dayandığı tapu kaydına ait tescil krokisi de yöntemince uygulanmamıştır. Tescil krokisinin incelenmesinde taşınmazın doğu kısmının uzunluğu 82 m, batısının uzunluğu 52 m, kuzey ve güney uzunluklarının ise 300'... m olarak gösterilmiş olmasına karşın kroki uygulaması yapılırken tescil krokisinde belirtilen bu miktarlardan faydalanılmamış; kenar uzunluklarının nazara alınmamıştır.

Tescil krokisine göre tarla olarak kullanılan kısım ile Büyük ... Nehri arasında "...", "sel yatağı" olarak gösterilen bir kısım bulunmaktadır. Hükme esas alınan ... bilirkişi krokisine göre davaya konu (B) kısmının bu kesimde kaldığı izlenimi doğmaktadır. Bu konuda jeolog bilirkişiden rapor alınmamış, sonucuna göre bu tür yerlerin zilyetlikle edinilemeyeceği düşünülmemiş; ... ve orman bilirkişi raporunda bu kısmın ... yatağından kum ve çakıl gelmiş olması nedeniyle kullanılamadığının bildirilmiş olması da gözardı edilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda bir uzman jeolog bilirkişi eşliğinde yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

tescil krokisi kenar uzunluklarından da faydalanmak suretiyle usulünce uygulanmalı ve en önemlisi kişiye ait tapu kaydının dayanağını oluşturan tescil davasında Orman Yönetiminin taraf olmadığı, dolayısıyla Orman Yönetimini bağlamayacağı nazara alınmalıdır.

Kabule göre ise, gerçek kişinin davasının kabulüne karar verildiği halde mahkemece masraflarının davacı üzerinde bırakılması doğru görülmemiştir.