Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/521 K.2007/1328

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil ve elatmanın önlenmesi davasından dolayı Yerel Mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 19.11.2006 gün ve 2006/11762-14520 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davacı ... vekili ile davalı Hazine vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., ... Köyü 1408 parsel sayılı taşınmazın orman sınırları içinde kaldığını iddia ederek, davalı adına olan tapu kaydının iptalini, orman niteliği ile Hazine adına tescilini ve davalının el atmasının önlenmesini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, (A) ile işaretli 34.14 m2 yüzölçümündeki ve (B) ile işaretli 660.68 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle dairece onanmıştır. Bu kez, ... vekili ile Hazine vekili kararın düzeltilmesini istemektedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1943 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu ile 13.04.1999 tarihinde ilan edilerek kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

1- Mahkemece, çekişmeli taşınmazın, uzman orman bilirkişi tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak yapılan uygulama ve araştırmada kısmen orman tahdidi dışında ve 2/B alanında kalan yerlerden olduğu gerekçesiyle yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de, karara dayanak alınan kroki yörede 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan ve kesinleşen orman kadastro harita ve tutanakları ile irtibatlandırılmadığı için Yargıtay denetime elverişli değildir.

Ayrıca, yörede ilk orman tahdidi 1942 - 1943 yıllarında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılmıştır ve bu yasaya göre yapılan tahditlerde sadece devlet ormanları belirlenmiş olduğundan, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşan kesinleşmiş tahdit haritaları sınırlarına göre orman sınırı dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakta bu haritalar yeterli değildir. Bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasalara göre çözümlenmesi gerekir.

4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme gerek olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilmiş ormanların bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece öncelikle “orman sınırlandırılması 4785 Sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadan yapıldığından eski memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenejman planı ilgili yerlerden getirtilip; önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir uzman harita mühendisinden oluşacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde yeniden yapılacak inceleme ve keşifte;

yörede 3116 Sayılı Yasaya göre yapılıp kesinleşmiş tahdit haritası ile 3302 Sayılı Yasaya göre yapılan 2/B madde haritaları ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanmalı, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 3 yada 4 orman sınır noktasını gösterir biçimde çekişmeli taşınmazların ilk tahdit haritası ve 2/B madde haritasındaki konumu duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır.

Eğer, taşınmazın tamamının veya bir kısmının tahdit sınırları dışında kaldığı saptanırsa, eski memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenejman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı.

4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği 1952 tarihli ve 1988 tarihli kadastro paftalarının ölçeğine ayrı ayrı çevrildikten sonra, harita ve paftalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12'nin üzerinde olan ... ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j. bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın ilk orman kadastrosuna ve daha sonra aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin tutanak ve haritalara göre ve konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, çekişmeli taşınmazın konumu ... parsellerle birlikte orijinal renkli memleket haritası örneği üzerinde konumu gösterilerek rapora ekletilmelidir.

2- Kabule göre ise, davacı ... Yönetimince, davalı Hazinenin çekişmeli taşınmaza el atmasının önlenmesi isteminde bulunulduğu halde, mahkemece davalının çekişmeli taşınmaza ne suretle el attığının araştırılmadığı ve bu istem hakkında olumlu yahut olumsuz her hangi bir karar verilmediği gözlenmiş olup, yerel mahkemece davacının el atmanın önlenmesi istemi hakkında araştırma yapılıp bu istem hakkında olumlu yahut olumsuz her hangi bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bundan ayrı; mahkemece, çekişmeli taşınmaz başında 24/03/2006 tarihinde yapılan keşif tutanağında sadece keşfi yapan hakimin imzasının bulunduğu gözlenmiş olup, keşif tutanağında keşfe katılan diğer taraf ve kişilerin imzasının bulunmaması usule uygun olmayıp bozma nedenidir.

Anılan yönler gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, ... ve Hazine vekilinin karar düzeltme istemi yerindedir.