Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/5315 K.2007/8135

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan Hazine ile müdahil Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı gerçek kişiler, kök muris ... ...'den kaldığını belirterek genel mahkemede 3 parça taşınmazın adlarına tescil talebi ile dava açmışlar; Orman Yönetimi çekişmeli taşınmazların orman niteliğinde olduğu iddiası ile davaya müdahil olarak katılmıştır. Yargılama sırasında yörede arazi kadastro çalışması yapılması ve çekişmeli taşınmazlar için kadastro tesbit tutanağı düzenlendiğinden görevsizlik kararı ile dosya kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Kadastro çalışmasında çekişmeli taşınmazlar ... Köyü,

1) 110 ada 42 parsel sayılı 11.000 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 1937 tarih 309 nolu vergi kaydı ile,

2) 130 ada 16 parsel sayılı 650 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 1937 tarih 1525 nolu vergi kaydı ve 25.01.1943 tarih 17 nolu tapu kaydı ile,

3) 130 ada 15 parsel sayılı 775 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 25.01.1943 tarih 17 nolu vergi kaydı ile,

4) 130 ada 17 parsel sayılı 6866 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 25.01.1943 tarih 17 nolu tapu kaydı ile,

5) 130 ada 149 parsel sayılı 8000 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 25.01.1943 tarih 17 nolu tapu kaydı ile,

6) 170 ada 29 parsel sayılı 11.800 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 1937 tarih 139 nolu vergi kaydı ile ... haneleri boş bırakılarak tesbit edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacı gerçek kişi ile dahil Orman Yönetiminin davasının reddine,

Çekişmeli 130 ada 15, 16, 17 ve 149 sayılı parsellerin davalı ... ... mirasçıları,

170 ada 29 sayılı parselin davalı ... ... mirasçıları,

110 ada 42 sayılı parselin ise ... mirasçıları adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacılardan Hazine ve müdahil Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1944 yılında 3116 sayılı yasaya göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1988 yılında yapılıp dava tarihinde kesinleşmeyen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, hükme esas alınan 4.11.2002 tarihli orman mühendisi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazların tamamının yörede yapılan orman kadastro çalışmalarında orman sınırları dışında bırakıldığı, 1979 tarihli Memleket Haritalarında ise açık alanda kaldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanarak rapor ekinde taşınmazların tahdit hattına göre konumlarını gösteren kroki sunmuş ve elle ...

Memleket Haritaları üzerinde taşınmazları işaretlemiştir.Ayrıca aynı bilirkişi tarafından çekişmeli 170 ada 29 parsel üzerinde 15-16 yaşlarında ... ağaçlarının bulunduğu belirtilmiştir. Ancak uzman ziraat bilirkişi raporlarında bu ... ağaçlarının mevcudiyetinden bahsedilmediği gibi yaşları, aşılı olup olmadıkları, taşınmaz üzerindeki dağılımları hususunda da hiç açıklama yapılmamıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazların bir bölümünün Kadastro Tesbit Tutanakları, dayanağı olan kayıt ve belgeler getirtilerek yerel bilirkişive tanıklar marifeti ile mahalline uygulanmış ise de tüm yönlerden komşu olan taşınmazların Kadastro Tesbit Tutanakları ve dayanakları olan kayıt ve belgeler getirtilmemiş ve uygulanmamıştır.

Uzman orman mühendisi bilirkişi de çekişmeli taşınmazların tahdit hattına göre ve Memleket Haritalarına göre konumlarını açıklarken kadastro paftası ile tahdit haritasının ve Memleket Haritalarının ölçeklerini eşitleyerek çakıştırma yapmamış, elle ... Memleket Haritaları üzerinde işaretleme yapmış, dava tarihinden sonraki tarihte 1979 tarihinde basılan Memleket Haritalarını uygulamıştır.Yöreye ilişkin en eski tarihli Memleket Haritalarını uygulamamıştır.

Ayrıca çekişmeli 130 ada 15, 16, 17 ve 149 parsellerin doğu yönden ... mahallesine komşu olduğu ve bu mahallede yapılan orman kadastro çalışmasının olduğu dosya kapsamından anlaşıldığına göre bu çalışmaya ilişkin evraklar getirtilerek uzman bilirkişiler tarafından uygulanması gerekirken bu hususun da göz önüne alınmaması doğru görülmemiştir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde kesinleşmiş orman kadastrosu var ise, kural olarak bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir.

Ancak orman kadastrosu 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce yapılmışsa, 3116 Sayılı Yasa sadece devlet ormanlarının kadastrosunun yapılacağını öngördüğünden, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan orman kadastrosunda orman sınırı dışında bırakılan taşınmazların orman olup olmadığını belirlemekte yetersiz kalır. Bu halde, taşınmazın orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekir.

4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan iadeye tabi olacakların koşulları 5658 Sayılı Yasada gösterilmiştir.

Bu nedenle mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazlara komşu olan ... mahallesi 99 ada 1, ... köyü, çekişmeli 170 ada 29 parsele komşu olan taşınmazların dayanakları olan vergi kayıtları 110 ada 15 parselin dayanağı olan tapu ve vergi kayıtları, ile 110 ada 51 parsele ve 130 ada 15, 16, 17, 149 parsellere kuzey yönden komşu olan taşınmazlara ilişkin Kadastro Tesbit Tutanak suretleri (kesinleşmiş olup olmadıkları şerh edilerek) ile dayanakları olan kayıt ve belgeler ile ... mahallesine ilişkin orman kadastro çalışmalarına ilişkin tahdit haritası, işe başlama ve çalışma ,askı ilan tutanakları dosyaya getirtilmeli,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis,bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında

tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak yörede 1944 yılında ve 1988 yılında yapılan orman kadastro çalışması ile aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin harita ve tutanaklar (ve çekişmeli 130 ada 15,16,17,149 parseller yönünden ayrıca ...

Mahallesine ilişkin orman tahdit haritası ve tutanakları) uygulanmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalıdır.

Yukarıda belirtilen şekilde yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazların kesinleşen 1944 yılında yapılan orman kadastro çalışmaları dışında kaldığı saptandığında ise ortada 4785 sayılı yasa hükümleri gözetilmeksizin yapılmış tahdit bulunduğundan, çekişmeli taşınmaz ve çevresindeki diğer parsellerinin eylemli durumları belirlenip, yöreye eski tarihli memleket haritası,( dava tarihi olan 1972 tarihinde önceki tarihli ) ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ziraatçi bilirkişiye taşınmaz üzerindeki ... ağaçlarının yaşları, aşılı mı yoksa dikme mi olduğu,

aşılı iseler aşı yaşı tesbit ettirilmeli,varsa başka ağaçların da cinsleri yaşları dağılımları açıklattırılmalı,orman ve ziraat bilirkişilere eğim tam olarak tespit ettirilmeli, mahalli bilirkişi ve tanıklar marifeti ile çekişmeli taşınmazlara revizyon gören ve tarafların dayandıkları vergi ve tapu kayıtları ile taşınmazlara tüm yönlerden komşu olan taşınmaların dayanağı olan vergi ve tapu kayıtları mahalline uygulanmalı ,çekişmeli taşınmazların bitişiğinde orman niteliğinde veya 2/B madde uygulamasına konu olan taşınmazlar bulunduğu göz önüne alınarak sözkonusu kayıtların miktarları ile geçerli kapsamları belirlenmeli,

miktar fazlasının huduttaki ormanlık alandan açıldığı düşünülmeli, komşu parseller ilişkin dayanak kayıtların çekişmeli taşınmazlar yönünü ne olarak gösterdiği araştırılmalı, ayrıca zilyetlik süresi, zilyetliğin sürdürülüş biçimi hususunda yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları alınmalı, taşınmaz üzerindeki zeytinler deliceden aşılama ise taşınmazların eğiminin yüksek olması halinde 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi kapsamına girmeyeceği de nazara alınarak, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.