Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/5732 K.2007/10544

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan ..... ve R.. O.., müdahil Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, Gemiciler Köyü 124 ada 4 ve 9 parseller vergi kaydına, 127 ada 3, 4, 10, 14, 20, 25, 50, 57, 64 parseller tapu kaydına dayalı olarak R.. E.. ve arkadaşları (11 kişi) adına, 127 ada 65 parsele tapu kaydı uygulanarak davalı olduğundan malik hanesi boş bırakılmış, 127 ada 67 parsel tapu kaydına dayalı olarak ... adına, 127 ada 92 parsel belgesizden, 127 ada 99 parsel vergi kaydı ile M..

E.. ve arkadaşları (6 kişi) adına, 135 ada 19 parsel ile 141 ada 48 parsel belgesizden M.. E.. ve arkadaşları (6 kişi) adlarına, 141 ada 9 parsel belgesizden K.. E.. adına, 103 ada 11 parsel de tapu kaydına dayalı olarak tespit görüp davalı olduğundan malik hanesi açık bırakılmıştır. Davacı A.. Y.. ve arkadaşları 31.01.1989 günlü dilekçe ile 22 adet taşınmaz için Medeni Yasanın 639/1.

(713/1) maddesine dayalı olarak tescil davası açmışlar, yargılama sırasında kadastro görüp tutanak düzenlendiğinden malik haneleri boş bırakılan taşınmazlar yönünden dava 3402 Sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca Kadastro Mahkemesine aktarılmıştır. Davacı ...'ın 103 ada 11 parselin kendisine ait olduğu iddiası ile Kadastro Mahkemesinde açtığı dava bu dosya ile birleştirilmiş, ayrıca R..

E..'e karşı Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı müdahalenin meni davası da 27. madde uyarınca Kadastro Mahkemesine aktırılmış ve daha sonra bu dosya ile birleştirilmiştir. Yargılama sırasında da Orman Yönetimi 27.03.2006 günlü dilekçe ile harcını da vererek Kadastro Mahkemesindeki bu davaya taşınmazların orman olduğunu ileri sürerek müdahale etmiştir.

Mahkemece, Orman Yönetiminin davasının reddine, davacıların davalarının kabulü ile Gemiciler Mahallesi (Köyü) 103 ada 11, 127 ada 92 ve 99, 135 ada 19 ve 141 ada 48 parsellerin M.. E.. mirasçıları adına, Gemiciler Mahallesi (Köyü) 124 ada 4 ve 9, 127 ada 3, 4, 10, 20, 25, 50, 57 ve 64 parsellerin toplam 432 paydan 108 payının Nazile, 108 payının Nazife, 108 payının M..

E.. mirasçıları adlarına, 108 payının ise, Fatma çocukları Mehmet, Nefise, Hafize adlarına, Gemiciler Mahallesi 141 ada 9 parselin K.. E.. mirasçıları adına, aynı yer 127 ada 14, 65 ve 67 parsellerin ... adına tescillerine, aynı yer 103 ada 11 parsel üzerindeki iki katlı kargir evin Kazım oğlu R.. E..'e ait olduğunun kütüğün beyanlar hanesine şerh verilmesine karar verilmiş, hüküm davacılardan Aydın ve R..

O.. ile davalı Hazine ve müdahil Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.Şöyle ki; Bu dosya ile birleştirilen Asliye Hukuk Mahkemesinin 1989/62 Esas sayılı tescil dosyasında 22 adet taşınmaz için dava açıldığı halde bunlar gereği gibi saptanmamış, bunlardan sadece 19 tanesi hakkında hüküm kurulmuş, diğerleri hakkında ne gibi işlem yapıldığı belirlenememiş, öncelikle dava dilekçesine ekli listede eklenmek suretiyle Kadastro Müdürlüğünden dava konusu edilen yerlerin kadastro sırasında hangi parsel numarası ile tespit tutanağı düzenlendiği belirlenerek, dava konusu taşınmazlardan eksik ve dosyaya getirtilmemiş olanlar varsa, tutanak asılları ve ekleri bulunduğu yerden getirtilip dava dosyası ile birleştirildikten sonra davanın esasına girilmelidir.

1) Kök muris M.. E..’den veraset ilamı alınmış ise de mirasçılardan daha sonra ölenler olduğu anlaşıldığından, bunlara ait veraset ilamı alınıp dosyaya konulmadığından taraf teşkilinin tamamlanıp tamamlanmadığı denetlenememiştir.

2) Ayrıca davalı parsellerin tespitine esas alınan dayanak tapu ve vergi kayıtları olduğu halde bu kayıtlar keşifte uygulanmamış, keza 3402 sayılı yasanın 14. maddesindeki 40-100 dönüm araştırması yapılmamıştır.

3) Orman Yönetimi tüm parseller için davaya müdahale ettiği halde, orman araştırması ve keşif sadece 127 ada 64, 65, 67, 79 ve 99 parsel sayılı beş parsel üzerinde yapılmıştır.

4) Öte yandan, orman araştırması yapılan parseller açısından da hükme dayanak alınan bilirkişi raporu taşınmazların orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; öncelikle, yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlandıktan sonra; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli tüm taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrırenklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumları çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı;davalı tüm parsellerin dayanak kayıtları ve komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; komşu parsellerin bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı;mahalli bilirkişi ve varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak ve 3402 Sayılı yasanın 30/2 maddesi gereğince resen lüzum görülen toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.