Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/6735 K.2007/8761

Taraflar arasındaki orman tahdidine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine açılan davada ... Köyü, ... ve ...nin ekinliği mevkiilerinde bulunan taşınmazın kendi zilyetliğinde olduğu, ancak yörede 2005 yılında yapılan orman kadastro çalışmasında orman kadastro sınırları içine alındığını belirterek orman sınırları dışına çıkarılmasını talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, ...nin ekinliği mevkiindeki 2582,92 m2'lik taşınmaza ilişkin orman kadastro çalışmasının iptaline, orman kadastro sınırları dışına çıkarılmasına, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, altı aylık askı süresi içinde açılan orman kadastrosuna itiraz davası niteliğindedir.

Yörede 08/06/2005 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Hükme esas alınan uzman orman bilirkişi kurulu düzenledikleri raporda ...nin ekinliği mevkiindeki 2582.92 m2 yüzölçümündeki taşınmazın %20 meyilli olduğu, orman toprağı özelliği taşımadığı, üzerinde orman ağacı bulunmadığı, hububat ekili olduğu, 1963 tarihli memleket haritasında taşınmazın açık alanda kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu, diğer iki taşınmazın ise üzerlerinde meşe, çınar, sandal menengiç vs. ağaçların bulunduğu, memleket haritasında yeşil renkli orman alanında kaldıkları açıklanarak taşınmazların memleket ve tahdit haritalarındaki konumlarını göstermişlerdir.

1-Davacı gerçek kişinin temyiz itirazları yönünden ;

Toplanan deliller, uzman bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından, çekişmeli ... ve ... mevkiindeki taşınmazların eylemli durumda ve resmi belgelerde orman sayılan yerlerden oldukları anlaşılmakla, davacının bu taşınmazlara yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı Orman Yönetiminin temyiz itirazlarına gelince :

Uzman bilirkişi kurulu düzenledikleri raporda ...nin ekinliği mevkiindeki taşınmazın resmi belgelerde açık alanda kaldığını sonuçta orman sayılmayan yerlerden olduğunu açıklamış ise de memleket haritasında taşınmazın kısmen yeşil alanda işaretlendiği anlaşılmaktadır.Bu hali ile uzman bilirkişi kurulu raporu yetersizdir.ayrıca 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde "orman kadastro komisyonlarınca sınırlama ve 2. maddeye göre orman sınırları dışına çıkarma işlemlerine karşı .... hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerin altı aylık askı ilan süresi içinde kadastro mahkemesinde itiraz edebilecekleri" hükmü bulunduğu,

yasa metninde geçen "hak sahibi" yada "sahiplik" kavramından ne anlaşılması gerektiği, orman kadastrosunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve bu davada uygulanması gereken 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 20/J ve 21. maddeleri ile dava sırasında 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/j ve 24. maddesinde açıklanmış olduğundan herhangi bir belgeye dayanmayan ya da orman kadastro tutanağının düzenlendiği tarihe kadar 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı koşulları taşımayan davacı zilyetliğinin (somut olayda davacının taşınmaz üzerindeki

zilyetliğinin süresi belli değildir) korunmaya değer ve yasada öngörülen "hak sahibi" olmaya ve dolayısıyla davacı kişiye orman kadastrosuna itiraz davası açma konusunda aktif davacı olma sıfatının bulunup bulunmadığı hususunda araştırma yapılmamıştır.

Mahkemece, öncelikle davacının hak sahibi olup olmadığı hususunda araştırma yapılması da gerektiğinden yerel bilirkişi ve varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

davacının aktif davacı olma sıfatının bulunduğu saptanarak davanın esastan incelenmesine karar verilmesi halinde eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

(a-orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli,toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.