Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/10766 K.2008/14291

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Kamalı Köyü 101 ada 308 parsel sayılı 2067.500 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle belgesizden Hazine adına tesbit ve tescil edilmiştir. Davacı ..., bu taşınmaz içinde kendi zilyetliğinde bulunan tarlası kaldığını, bu kısmın tapusunun iptali ile adına tescili iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin 02.05.2008 tarihli krokide (A) harfi ile gösterilen 3240 m2'lik kısmın tapusunun iptali ile davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesine göre açılan tapu iptali ve tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmış, arazi kadastrosu ile birlikte 18.11.1996 tarihinde kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; karara dayanak alınan bilirkişi raporu ekindeki memleket haritası incelendiğinde açık alan olan bölümlerde bile 2-5 metre boyunda meşe ağacı işareti bulunduğu, taşınmazın eğiminin % 15-20 olduğu anlaşılmaktadır. Orman kadastrosunun kesinleşmesinden itibaren 20 yıllık süre geçmediği için taşınmazın hukuki durumunun eski tarihli belgelerin sağlıklı bir şekilde zemine uygulanması ile tespiti gerekir.

Oysa memleket haritası ve kadastro paftası ölçekleri eşitlenerek birbiri üzerine aplikasyon yapılmadan, taşınmaz memleket haritası üzerinde elle kırmızıya boyanarak işaretlenmiştir. Bu nedenle dayanılan orman bilirkişi raporu çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

-2- 2008/10766 - 14291

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

kesinleşmiş orman kadastrosu bulunduğundan, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ;

yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın memleket haritasındaki konumuna göre 2-5 metre boyunda meşe ağaçlarının bulunduğu alanda kaldığının belirlenmesi halinde ve eğiminin de % 15-20 olduğu gözönönde bulundurularak, 6831 sayılı yasanın 1/j maddesi kapsamında bulunup bulunmadığı da düşünülmelidir.

6831 Sayılı yasanın 1/j maddesi, orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağının öngörmüştür. Bilimsel ve teknik olarak arazi eğiminin %12 den fazla olması halinde o arazi kesimi erozyonla karşı karşıya kalacağından, ... muhafaza karakteri taşıdığı kabul edilmesi gerekir. Hal böyle olunca; taşınmazın saptanan bulgulara göre 6831 Sayılı yasanın 1/j maddesi kapsamı dışında olup orman sayılan yer olup olmadığı düşünülmeli, yapılacak keşifte komşu parsellerin dayanak kayıtları da uygulanarak taşınmaz yönünün ne okuduğu araştırılmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır