Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/12566 K.2008/13874

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... Köyü 144 ada 11 parsel sayılı 7545,97 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazın taşlık-... yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parselin tesbit gibi davalı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1965 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1744 Sayılı Yasaya göre başlanıp 2896 Sayılı Yasaya göre 21.11.1985 tarihinde ilanı yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı ve üzerinde 40-50 yaşlarında ... ağaçları bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda orman kadastro haritası ile kadastro paftası ölçekleri eşitlenip bir biri üzerine aplike edilmek suretiyle taşınmazın ... parsellerle birlikte konumu gösterilMEmiş, sadece orman tahdit haritasında yeri lokal olarak işaretlenmiştir.

Ayrıca, davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşlık ve ... yerlerden olduğu savı ile dava açtığına göre, taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması yeterli olmayıp, tescile tabi ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığının araştırılması ve maddi olaylardan sayılan zilyetliğin bilirkişi ve tanık sözleri ile de kanıtlanması gerekir.

Nevar ki; bu konuda tanık dinlenmediği gibi, tutanak bilirkişisi ... ...'nın soyut içerikli beyanı ile yetinilmiş, delicelikler 3573 Sayılı Zeytincilik Yasası hükümlerine göre tahsis ve temlik edilmemiş ve orman ağacı olduğundan taşınmaz üzerindeki ... ağaçlarının delicelikten aşı yoluylamı, yoksa dikim yoluylamı yetiştirildiği, ağaçların sayısı, yaşı, arazi üzerindeki dağılımı ve aşılanmış ise aşı yaşı saptanmamış, dava dilekçesine ekli idari tahkikat tutanağındaki bilirkişi ...

Akar dinlenmemiş, davacının tespit tarihine kadar bağımsız 20 yıllık zilyetliği bulunmadığından 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesindeki kısıtlamalar davacı, miras bırakanı ve diğer mirasçılar yönünden yöntemince araştırılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm verilemez.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların

uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yukarıda belirtilen şekilde yapılacak uygulama sonucunda taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığı takdirde bu defa taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi için; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile son 20 yılda çekilen ... fotoğrafı ve memleket haritası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; delicelikler orman ağacı olup, 3573 Sayılı Yasaya göre tahsis edilmesi halinde özel mülke konu edilebileceği nazara alınarak taşınmaz üzerindeki ... ağaçlarının delicelikten aşılanma yolu ile mi, yoksa dikim yoluylamı yetiştirildiği,

ağaçların sayısı, dağılımı, aşılanmış ise aşı yaşlarının kaç ve taşınmazın eğiminin ne olduğu bilimsel olarak saptanmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastrosu dışında, öncesi ve halen orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı yanında, (miras bırakan ve diğer mirasçılar) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ...

Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.