Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/16529 K.2009/3198

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davalılardan ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1963 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü 229 parsel sayılı 41.250 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 207 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile 1/2 payı ... oğlu ... mirasçıları, 1/2 payı ... oğlu ... mirasçıları adlarına tespit edilmiştir. ... ... ve arkadaşları ile orman yönetiminin itirazları üzerine kadastro komisyonunca, çekişmeli taşınmazın tutanak ve ekleri yetkisizlikte kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece, dosyanın kanuni yoldan gelmediği gerekçesi ile tutanak ve eklerinin Kadastro Müdürlüğüne iadesine karar verilmiştir. Kadastro komisyonunca, orman yönetimi ve kişilerin itirazların reddine, taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiştir.

Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, ... çocukları ... ve ... ...; taşınmazın paylaşıldığı ve zeminde paylaşıma uygun olarak kullanıldığı halde paylı olarak tespite karar verilmesinin usulsüz olduğu, paylaşıma göre tescile karar verilmesi istemiyle dava açmışlardır. Mahkemece , açılan davaların reddine, dava konusu taşınmazın paylı olarak davalılar ve davacı kişiler adlarına tapuya tescile karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi ve davalılardan ... , ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itirazdır. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede davanın devamı sırasında yapılıp kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda.

Çekişmeli taşınmaz 1963 tarihli memleket haritasında kısmen piramit simgeli yeşil kısmen açık renkli alanda gözüktüğü, 1957 çekim tarihli ... fotoğraflarında çoğunluğu ormansız açık ziraat alanı, kısmen çalılık, makilik ve çalılıklar üzerinde de iki tane mezarlık servisi bulunan alanda gözüktüğü, eğim ölçere göre % 4, 5, 6, 8 ve 10 eğimli olup üzerinde 2 tane dikimle oluşan piramidal (mezarlık) türü servi ağaçları bulunduğu,

eğim %12’den düşük olduğu için 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi uyarınca orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmakla birlikte çekişmeli taşınmaz memleket haritasında nokta olarak (X) işareti ile gösterilmiş olup,

davalı taşınmazın kadastro paftası ile memleket haritasının ölçeklerinin eşitlenip birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli ve komşu taşınmazların orijinal renkleri ve işaretleri içeren memleket haritasındaki konumları saptanmamıştır..Diğer taraftan ... bilirkişi ... tarafından düzenlenen 15.08.2005 tarihli ek rapor ekindeki aplikeli memleket haritasında çekişmeli taşınmazın büyük bölümü ibreli orman ağacı ve çalılık rumuzlarının karışık olarak bulunduğu yeşil alanda işaretlenmiştir.

Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Bundan ayrı;

mahkemece gerekçede çekişmeli taşınmazın tespit gibi tesciline karar verildiği belirtilmiş olup hükümde tespit maliklerinin mirasçıları adlarına payları oranında tescil yönünde hüküm kurulmuş ise de hükümde pay ve paydanın toplamı eşit olmadığı gibi tespit maliklerinin ölü oldukları anlaşıldığı halde veraset ilamları (mirasçılık belgeleri) alınmadan veya aile nüfus kayıt tabloları getirtilmeden ölü olanların mirasçılarının davaya katılımları sağlanmadan infazda duraksama yaratacak şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru değildir.

Bu sebeplerle öncelikle 3402 Sayılı Yasanın 25/1. maddesinin son cümlesi uyarınca kadastro hakimleri veraset belgesi çıkarma yetkisine sahip olduğundan çekişmeli taşınmazın tespit maliklerinin aile nüfus kayıt tabloları Nüfus Müdürlüğünden getirtilip veraset ilamları (mirasçılık belgeleri) çıkarılmalı, davada taraf olmayanlara dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye çıkarılarak davaya katılımları sağlanmalı, delil ve belgeleri istenmeli, daha sonra eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde iki orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, açıklanan konular gözönünde bulundurularak çekişmeli yerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazın etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre infaza elverişli doğru sicil oluşturulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ve infazda duraksama yaratacak şekilde yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.