Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/17981 K.2009/3176

Taraflar arasındaki KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 08/09/2008 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 24/02/2009 günü için yapılan tebligat üzerine, duruşmalı temyiz eden davalı ... vekili avukat ... ile karşı taraftan davacı ... YÖNETİMİ vekili avukat ... ... ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, davaya konu ... Köyü 131 ada 11 parsel sayılı taşınmaz belgesiz zilyetlik nedeniyle davalı adına tespit edilmiştir.

Davacı, davaya konu taşınmazın 6831 ve 3402 Sayılı Kanun hükümlerine göre kesinleşmiş orman tahdit sınırları içinde kaldığı, orman niteliğini kaybetmediği, özel mülkiyete konu edilemeyeceğini ileri sürerek orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, öncesinin orman olduğu ve kesinleşen orman kadastrosunun sınırları içinde kaldığı gerekçesiyle davanın KABULÜNE, davaya konu ... Köyü 131 ada 11 parsel sayılı taşınmazın ORMAN VASFI İLE MALİYE HAZİNESİ ADINA TAPUYA TESCİLİNE, karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Dosya içeriğinden, çekişmeli taşınmazın bulunduğu bölgede 1968 yılında orman kadastro çalışması yapıldığı anlaşılmakta ise de, kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamamaktadır. Orman kadastrosu yöntemince ilan edilerek kesinleşmiş ise; 4785 Sayılı Yasanın yürürlük tarihinden sonra orman kadastrosunun yapılması ve yine o yerde orman kadastrosunun seri bazda yapılmamış olması hallerinde 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/2. maddesinde sayılan ayrıcalıklar dışında kural olarak, bir yerin orman olup olmadığı, kesinleşmiş orman kadastro harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği Orman Yönetiminden getirtilerek dosyaya eklenmeli, gelen belgelerden yörede yapılan orman kadastrosunun kesinleştiğinin saptanması halinde,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan,

orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Dosyaya getirtilen orman kadastrosuna ilişkin belgelerden yörede yapılan orman kadastrosunun kesinleşmediğinin saptanması halinde ise, orman sınırlandırılması yapılmayan yada kesinleşmeye veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği, 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlendiği,

13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirildiği ve devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulduğu ve iadenin koşullarının ise yasada gösterildiği gözetilerek, çekişmeli taşınmazın orman niteliği ve hukuki durumunun saptanması açısından, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilerek dosyaya eklenmelidir.

Mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme vekeşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli); keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli); yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı) ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.