Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/1903 K.2008/5865

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2007 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çekişmeli ... Köyü 101 ada 1 parsel sayılı 852 516.77 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliğinde Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ... ve davacı ... çekişmeli taşınmazın ayrı ayrı birer bölümünün kendilerine murislerinden kalan kadim tarım alanı niteliği taşıyan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, davacı ...’in davasının reddine, davacı ...’ün davasının kabulü ile dava konusu parselin fen bilirkişi krokisinde (a) harfi ile gösterilen 666.50 m2'lik bölümünün tespitinin iptali ile bu bölümün bitişiğindeki 125 ada 1 parsele ilave edilerek üç katlı kagir ev, tek katlı kagir ev, garaj, ahır ve bahçesi niteliği ile verasette iştirak halinde muris ... mirasçıları adına; parselin kalan bölümlerinin tespit gibi orman niteliğinde Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesine göre orman kadastrosu yapılmış, temyize konu davanın varlığı nedeniyle kesinleşmemiştir.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve özellikle keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda taşınmazın davaya konu edilen fen bilirkişi krokisinde (a) harfi ile işaretli 8769.48 m2'lik bölümünün eylemli biçimde orman olduğu saptandığına, ardıç, meşe, çam gibi asli orman ağaçları ve orman refakat florası ile tamamen kaplı bu yerde ekonomik amacına uygun bir zilyetliğin bulunması da söz konusu olamayacağına göre davacı ...’in temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Hazine ve Orman Yönetiminin fen bilirkişi krokisinde (a) harfi ile gösterilen 666.50 m2'lik bölüme yönelik temyiz itirazlarına gelince; orman yüksek mühendisleri ..., ... ve ...’nın 11/09/2007 tarihli raporlarında bu yerin 1960 tarihli memleket haritasında yeşil renkli orman alanında kaldığı; ancak, diğer hava fotoğrafları ile memleket haritalarında ve eylemli durumda orman sayılan yerlerden olmadığı açıklanmıştır.

Mahkemece bu rapor esas alınarak hüküm kurulmuşsa da sözü edilen “diğer hava fotoğrafları ile memleket haritaları”nın ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ile hava fotoğrafı ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, bu harita ve fotoğraflar komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın

konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmediğinden denetlenememekte; raporun bilimsel verilere dayalı olarak değil, kişisel görüşlerle düzenlendiği izlenimi uyanmaktadır. Taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu kabul edilse dahi davacı ve paydaşları yararına kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla toprak kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı yeterince araştırılmamıştır.

Mahkemece, 1960 tarihli memleket haritasının dayanağı olan hava fotoğrafları ile raporda sözü edilen diğer belgeler ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı ve paydaşları yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ... yanında, diğer paydaşlar yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış

toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Değinilen yönler göz ardı edilerek kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.