Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/3378 K.2008/5208

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 19.10.2004 tarih 2004/5623-10619 sayılı bozma kararında özetle: "Orman bilirkişinin çekişmeli taşınmazın konumunu resmi belgelerde işaretlemediği, bu nedenle yeniden çekişmeli taşınmazın resmi belgelerdeki konumunun uzman orman ve fenni bilirkişiler ile araştırılması, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri gösteren kadastro paftasının ve varsa komşu parsellere ilişkin tapu kayıtlarının getirtilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu (A) harfli 33293.66 m2'lik bölümün davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki; davacı gerçek kişi yörede 1974 yılında yapılan arazi kadastro çalışmasında 291 parsel olarak belgesizden davacı ile müşterekleri adına tesbit edilerek tapu kaydı oluşan 291 parsel sayılı taşınmazın bitişiğinde taşlık olarak tescil harici bırakılan taşınmaz üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile zilyetliğe dayanarak tescil davası açmıştır.

Mahkemece davanın kabulü ile çekişmeli 29.156 m2'lik taşınmazın davacı adına tapuya tescili yolunda kurulan ilk hüküm davalılar Orman Yönetimi ile Hazinenin temyiz itirazları üzerine yukarıda tarihve sayısı belirtilen dairemizin kararı ile bozulmuştur.

Bu defa yapılan incelemede uzman orman bilirkişi çekişmeli taşınmazın % 9-12 meyilli olduğunu, erozyon tehlikesinin bulunmadığını,üzerinde orman bitki örtüsünün bulunmadığını, 1951 tarihli memleket haritası ile 1948 tarihli ... fotoğraflarında ormanlık alan dışında kaldığını ve orman sayılmayan yerlerden olduğunu açıklayarak taşınmazın resmi belgelerdeki konumunu işaretlemiştir.

Çekişmeli taşınmazın gerek kadastro çapında gerekse memleket haritasındaki konumuna göre taşınmazın ortasından ... geçtiği anlaşılmakta olup, mahkemece uzman jeoloji mühendisi ile inceleme yapılmadığı, kadastro çapında yer alan 275 parsele ilişkin KKT örneği ve kadastroca oluşan tapu kaydı getirtilmemiş, mera vasfında ise mera hususunda bir araştırma yapılmamış, ayrıca hükme esas alınan fenni bilirkişi ... tarafından düzenlenen 08.05.2006 tarihli raporda çekişmeli taşınmazın yüzölçümünün 33.293.66 m2 olarak belirtildiği,

bozma öncesindeki fenni bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen 05.05.2003 tarihli raporda ise çekişmeli taşınmazın yüzölçümünün 29.156.952 m2 olarak belirtildiği saptanmış ise de, her iki rapor arasındaki yüzölçümü farklılığının nereden kaynaklandığı hususu üzerinde durulmadığı gibi davacının çekişmeli taşınmazın yüzölçümüne bir itirazı olmadığı, 29.156.952 m2 üzerinden kurulan ilk mahkeme kararını temyiz etmediği gözardı edilmiştir.

Bunlardan ayrı olarak çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog aracılığı ile uygulanmamıştır.

Bu nedenlerle; yörede 1974 yılında yapılarak kesinleşen genel arazi kadastrosunda 275 parsel olarak tesbit edilen taşınmaza ilişkin kadastro tespit tutanağı örneği, kadastroca oluşan tapu kayıtları ile varsa dayanakları olan kayıt ve belgelerin ilgili yerlerden getirtilmesi,

çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, ... fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları ile 1980-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve ... fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, ... fotoğrafı, amenajman planı,

münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, aktif ... yatağı olup olmadığı hususunda jeoloji mühendisi bilirkişiden rapor alınmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı;

tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan ... ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.

Orman araştırması sonucunda dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Öncelikle, 1980-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve ... fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerden 275 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit tutanağı, tapu kaydı ve dayanakları getirtilip uygulanmalı;

bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdiğine bakılarak 275 parselin mera olarak sınırlandırılması halinde mera tahsis kaydının bulunup bulunmadığının ilgili yerlerden sorularak, komşu köyden dinlenecek yerel bilirkişiler ile çekişmeli taşınmazın da mera vasfında olup olmadığı hususunda araştırma yapılmalı, mera olmadığı anlaşıldığında ise varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır