Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/3404 K.2008/6680

Taraflar arasındaki orman kadastrosunun aplikasyonuna itiraz ve elatmanın önlenmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Yönetimler tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.05.2004 gün ve 2004/1952-5040 sayılı bozma kararında özetle; "hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi rapor ve krokisindeki orman sınır hattı ile bir örneği dosyada yer alan tahdit haritasındaki orman sınır hattı çeliştiği gibi, 1944 yılında yapılan orman kadastrosundaki orman sınır hattı ile 1996 yılında yapılan aplikasyon işlemine ilişkin haritadaki aynı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattının çeliştiği, bu bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı,

bu nedenlerle yeniden yapılacak keşifte 1944 orman kadastro tutanak ve haritaları ile 1996 aplikasyona ilişkin tutanak ve haritalar ve tapulama paftası uygulanarak çekişmeli taşınmazın 1944 orman sınır hattına ve 1996 aplikasyon hattına irtibatlı krokisinin düzenlenmesi, 1944 yılı orman kadastrosunda 4785 Sayılı Yasa hükümlerine göre devletleşen yerlerden olup olmadığını belirlemede yetersiz kalacağından, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğrafı uygulanarak çekişmeli taşınmazın bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin saptanması,

4785 Sayılı Yasa Hükümlerine devletleşen yerlerden olup olmadığının saptanması taraf tanıkları dinlenerek, Orman Yönetiminin taşınmaza ne şekilde el attığının belirlenmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne, çekişmeli Kızılkaya köyü ... mevkii 363 sayılı parselin 16.01.2007 tarihli raporuna ekli krokide (C) ile gösterilen 1472 m2 bölümünün orman sınırları içinde bırakılmasına ilişkin orman kadastro komisyonu işleminin iptaline ve bu bölümün orman sınırları dışında ... alanı olduğunun tesbitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davalı yönetimler tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, on yıllık süre içinde açılan orman kadastrosunun aplikasyonuna itiraz ve el atmanın önlenmesine ilişkindir.

1) Dava 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakılan taşınmazın, 1996 yılında yapılan aplikasyonda orman sınırları içinde aplike edilmesine ilişkin, tapu sahiplerine tanınan 10 yıllık hak düşürücü süre içinde açılan hatalı aplikasyona itiraza ilişkin olup, 6831 Sayılı Yasanın 11/1 maddesi gereğince ... ve Orman Bakanlığının davalı sıfatı yoktur.

Bu nedenle ... ve Orman Bakanlığı aleyhine açılan davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekirken, davalılar ayırt edilmeden, ... ve Orman Bakanlığı aleyhine açılan davanın kabulü yolunda hüküm kurulması doğru değilse de, davanın kabulüne ilişkin Mahkemenin 15.07.2003 gün ve 2003/31-158 sayılı ilk kararı usulünce tebliğ edilmesine rağmen, temyiz edilmemekle ... ve Orman Bakanlığınca aleyhine kesinleşip, temyiz edilen Mahkeme kararı, kesinleşen ilk hükme göre ... ve Orman Bakanlığı aleyhine ... hükümler getirilmediğinden, temyizde hukuki yararı bulunmayan ... ve Orman Bakanlığınan temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2) Orman Genel Müdürlüğü’nün temiz itirazlarına gelince. Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporu ve ekli krokisi yeterli sayıda orman sınır noktası içermediğinden denetime olanak vermediği gibi, uzman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin orman sınır noktalarının, 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin tutanaklarda tarif edilen yerleri ile düzenlenen haritasındaki yerlerinin farklı olduğu, bu nedenle orman sınır noktalarının tutanaklarda tarif edilen yerlerine göre oluşturulan orman sınır hattına değer verildiği,

1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosunda tesis edilen orman sınır noktalarının yerlerinin, yöntemince yapılmaması nedeniyle 1996 yılında yapılan aplikasyonda yanlış belirlendiği bildirildiği halde, 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin çalışma tutanaklarında orman sınır noktaları için belirlenen açı ve mesafelere göre 1944 yılında yapılan orman kadastrosunda kullanılan yöntem, araç ve gereçlerle bir uygulama yapılmamıştır.

Dosya içeriğinden, ilk tahdidin 1944 yılında kesinleştiği anlaşılmakla birlikte, 1993 yılında yapılan uygulamada, 4785 sayılı yasa hükümlerine göre hiçbir merasime lüzüm kalmadan devletleşen yerlerin sınırlandırmasının yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır.

Kural olarak, tahdidin kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir ise de; bu sınırlandırmada 4785 Sayılı Yasa hükümlerinin nazara alınmış olması halinde sağlıklı çözüme ulaşılır.

Zira, 3116 Sayılı Yasa sadece devlet ormanlarını belirlemiş olup, bu yasaya göre, 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşup kesinleşen tahdit haritaları, orman olarak sınırlandırılan alanların bu niteliğini kesinleştirmekle birlikte orman sınırları dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakta yetersiz kalır. Bu şekildeki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur.

Bilindiği gibi, aplikasyon; orman kadastrosu daha önceden yapılmış olan yerlerde, 2/B madde uygulaması sırasında, bağlantı kurularak gerekli orman sınır noktalarının yerlerinin arazide belirlenip ihya edilmesinden ibaret olup, bu belirleme ve ihya sırasında önceden kesinleşen orman sınır noktalarının aynı yerlerine konulması zorunludur (15.07.2004 gün ve 25523 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Kanununa göre Orman kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 47. maddesini karşılayan 02.09.1986 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki ESKİ Yönetmelik md. 44.).

Aplikasyon işlemi ... bir orman kadastrosu değildir. Aplikasyonla kesinleşmiş orman sınırları değiştirilemez. Kesinleşmiş orman sınırları değiştirilerek yapılan aplikasyon ve bu işlem sonucunda düzenlenen tahdit haritasının hukuken geçerliliği söz konusu olamaz.

Ancak, 3116 sayılı yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosunun bulunduğu yerlerde, 4785 sayılı yasa hükümleri gereğince devletleşen ormanların kadastrosu aplikasyon olmayıp, ... bir orman kadastrosudur.

O halde, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin 1944 yılında yapılan orman kadastrosuna ilişkin tutanaklar ve harita ile 1996 yılında yapıldığı anlaşılan işleme ilişkin görevlendirme, işe başlama, çalışma tutanakları ile çekişmeli yeri orman sınır noktaları ile birlikte gösterir, orijinal orman kadastro haritası onaylı fotokopisi, en eski tarihli memleket haritası, eski ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı getirtilerek,

dosyasına eklenmeli, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında

tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 10-15 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, memleket haritası, eski ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, 1944 yılında yapılan orman sınırlandırılmasında 4785 Sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadığından, taşınmazların 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalan bölümlerinin, bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.