Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/3713 K.2008/7821

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 115 ada 4 parsel sayılı 2816 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındık bahçesi niteliğiyle ... 1998 tarih 1 numaralı tapu kaydı nedeniyle davalılar adına tesbit edilmiştir. Davacı, taşınmazın orman sayılan yerlerden ollduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parselin tesbit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 28.07.1981 tarihinde ilan edilip kesinleşen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan araştırma inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan Orman Bilirkişi ... ... tarafından hazırlanan raporda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı, eğiminin % 30-40 civarında olduğu, üzerinde 10 - 30 yaşlarında kestane,gürgen,meşe cinsi orman ağaçları ile ... yüzeyinde az miktarda humus tabakası bulunduğu, ... derinliğinde humus olmadığı,

1959 tarihli memleket haritasında yeşil renkli çalılık rumuzlu, 1978 tarihli memleket haritasında ise, yine yeşil renkli ancak meyvalık rumuzlu bölümde yeralmakla birlikte 1954 tarihli ... fotoğraflarında açık renkli bölümde kaldığı bildirilmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Çekişmeli taşınmazın tespitine esas alınan tapu kaydı öncesi bütün olan 115 ada 4 ila 14,40,41,42 parsellerin tümüne revizyon görmüştür.

Kaydın geldisi Mart 319 tarih 66 numaralı kayıt olup mahkemece tapu kaydı ilk oluştuğu günden itibaren getirtilip uygulanmadığı gibi yüzölçüm arttırılmasına ilişkin Fatsa Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.06.1964 tarih 963/629 sayılı kesinleşmiş ilamı bulunduğu halde karar ve ifraz haritaları da getirtilmemiş kararda Hazinenin ve Orman Yönetiminin taraf olup olmadığı araştırılmamıştır.

Bundan ayrı olarak, mahkemece taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kalması gerekçe gösterilerek hüküm kurulmuşsa da dosyada bulunan orman kadastro haritaları ile tutanaklarının incelenmesinden yöredeki orman kadastrosunun yalnızca tek bir parça orman için. Fatsa serisi bakacak ormanı için yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yürürlükten kaldırılan 3116 Sayılı Yasanın 5. ve devamı maddeleri ile 6831 Sayılı Yasanın değiştirilmeden önceki 7 ve devamı maddeleri gereğince ilçe ve köy idari sınırları ile bağlı kalınmaksızın seri usule göre devlet ormanlarının kadastrosunun yapılabileceği öngörüldüğü halde 6831 Sayılı Yasanın bazı maddelerini değiştiren 1744 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 04.07.1973 tarihinden sonra belde ve köy idari sınırları içinde kalan tüm ormanların orman kadastro komisyonlarınca kadastrosunun yapılması zorunlu hale getirildiğinden, ...

Köyü’nde bu anlamda kesinleşmiş bir orman kadastrosunun varlığından sözedilemez.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

O halde, çekişmeli taşınmaza revizyon gören tapu kaydı ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileriyle birlikte yüzölçüm arttırılmasına ilişkin karar, kroki ve ifraz haritaları da olmak üzere Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü ve yerel Tapu İdaresinden getirtilmeli, revizyon parsellerinin de aynı nedenle davaya konu olduğu anlaşıldığından içlerinden biri ... dosya seçilerek eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları, amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, sözü edilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) iki değişik tarihli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

taşınmazın hali hazır eylemli durumu hakim tarafından keşif gözlemi olarak tutanağa geçilmeli, taşınmazı dört yönden gösteren fotoğraflar alınarak dosyaya eklenmeli 1954 yılından önce ve sonra çekilmiş ... fotoğrafları araştırılarak getirtilip bunlar da yerine uygulanıp taşınmazın niteliği belirlenmeli öncesi bir bütün olan parsellere revizyon gören tapu kaydı ilk oluşturulduğu sınırlarla uygulanıp açık sınır bırakmadan taşınmazları çevirip çevirmediği belirlenmeli,yüzölçüm arttırırılması kararında orman yönetimi ve hazine taraf değilse kararın bu yönetimleri bağlamayacağı ve miktarına itibar edilmeyeceği düşünülmeli,

yapılan uygulama ... ve orman bilirkişiler tarafından düzenlenecek birleşik haritaya yansıtılarak keşfi izleme olanağı sağlanmalı, böylece elde edilecek delillere göre karar verilmelidir.