Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/43 K.2008/5595

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve müdahil Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 154 ada 68 parsel sayılı 11482 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Mart 1952 tarih 43 nolu tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ağaçlık ve tarla niteliğiyle davalı adına tesbit edilmiş, davacı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmış, Hazine aynı iddia ile müdahil olduktan sonra mahkemece davanın reddine, dava konusu parselin tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve müdahil Hazine tarafından temyiz edilmiştir. Dava kadastro tespitine itirazdır. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 29/05/1979 tarihinde ilan edilip kesinleşen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan araştırma inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi ... tarafından hazırlanan raporda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı, eğiminin % 30 civarında olduğu, üzerinde 10 - 30 yaşlarında kayın,gürgen,meşe cinsi orman ağaçları bulunduğu,

bu ağaçların alanın terkedilmesiyle kendiliğinden yetiştiğini ve toprak yüzeyinde az miktarda humus tabakası bulunduğunu, toprak derinliğinde humus olmadığını,1959 ve 1978 tarihli memleket haritasında kısmen yeşil renkli bölümde yeralmakla birlikte 1954 tarihli hava fotoğraflarında açık renkli bölümde kaldığını, memleket haritasının yanlış boyandığını bildirmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel bilirkişi taşınmazın önceden mısır tarlası iken eğim nedeniyle ekilememesi nedeniyle ağaçlık ve çalılık haline geldiğini haber vermiştir. Çekişmeli taşınmazın tespitine esas alınan tapu kaydı öncesi bütün olan 154 ada 68, 69, 99 parsellerin tümüne revizyon görmüştür.

Tapu kaydı ilk oluştuğu günden itibaren getirtilip taşınmazlara uyup uymadığı, kaydın sınırlarının sabit olup olmadığı miktar fazlalığı bulunup bulunmadığı, miktar fazlası varsa bu kesimin zilyedlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve zilyedlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmamıştır. Bir taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ayrı, zilyedlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmemesi ayrı konulardır.

Hazine kazanma koşullarının oluşmadığını iddia ettiğine göre bu konuların araştırılması gerekir.

O halde, sağlıklı sonuca varılabilmesi için; mahkemece çekişmeli taşınmaza revizyon gören Mart 1952 tarih 43 numaralı tapu kaydı ve geldisi olan Ağustos 1321 tarih 51 numaralı tapu kaydı ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileriyle birlikte Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü ve yerel tapu idaresinden getirtilmeli, revizyon parsellerinin tespit tutanakları getirtilerek davalı olup olmadıkları araştırılmalı, davalı iseler içlerinden biri kılavuz dosya seçilerek eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları, amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, sözü edilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) iki değişik tarihli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

taşınmazın hali hazır eylemli durumu hakim tarafından keşif gözlemi olarak tutanağa geçilmeli, taşınmazı dört yönden gösteren fotoğraflar alınarak dosyaya eklenmeli 1954 yılından önce ve sonra çekilmiş hava fotoğrafları araştırılarak getirtilip bunlar da yerine uygulanıp taşınmazın niteliği belirlenmeli öncesi bir bütün olan parsellere revizyon gören tapu kaydı ilk oluşturulduğu sınırlarla uygulanıp yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, üzeri 30 yaşında gürgen meşe ve kayın ağaçlarıyla kaplı yerlerin devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve zilyetlikle kazanılamayacak yer olduğu,

taşınmaz tapu kayıt kapsamında kalsa bile 3402 Sayılı Yasanın 20/B maddesi gereğince hak sahibi tarafından tapu kaydı niteliğine uygun olarak kullanılmayan yerlerde tapu kaydına değer verilemeyeceği düşünülmeli, yapılan uygulama fen ve orman bilirkişiler tarafından düzenlenecek birleşik haritaya yansıtılarak keşfi izleme olanağı sağlanmalı, böylece elde edilecek delillere göre kayıt miktar fazlası kısım yönünden Hazine davada taraf olduğundan 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı koşullar araştırılmalı,

tapu kayıt kapsamı dışında kalan ve uzun süre kullanılmayan yer hakkında zilyedliğin terkinin sözkonusu olup olmadığı tartışılmalı ve toplanan deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.