Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/5165 K.2008/9004

4999 S. ORMAN KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN [ Madde 11 ]

3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 45 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Keles İlçesi, Baraklı Köyü 134 ada 32 sayılı parsel yörede 1996 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında vergi kaydına dayalı olarak 19809.19m2 yüzölçümü ile tarla niteliğinde davalı gerçek kişi adına tespit ve tapuya tescil edilmiştir.

Hazine; Keles Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada çekişmeli yerin bir bölümünün orman ağaçları ile kaplı ve memleket haritasında orman sayılan yerlerden olduğunu, tespitin herhangi bir tapu kaydına dayalı olmadığını, davalı tarafından tapulu kesim talebinde bulunulduğunu ileri sürerek davalı adına olan tapunun iptali ile ormanlık kısmın orman niteliğinde Hazine adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil davasıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede dava tarihinden önce 1988 yılında seri bazında yapılarak kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın, kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığını bildiren bilirkişi raporu dayanak alınarak hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Orman Yüksek Mühendisi Orhan Yıldırım’a ait 08/07/2003 havale tarihli raporda taşınmazın yörede 1988 yılında yapılan ve kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı açıklanmışsa da kesinleşen orman kadastro haritası ile genel arazi kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek zemine uygulanıp çekişmeli taşınmazın konumu gösterilmediğinden denetlemeye elverişli değildir.

Kaldı ki Hazine taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve eylemli biçimde de orman niteliği taşıdığı iddiası ile dava açmış olduğundan memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planındaki durumu da saptanmalıdır.

Dosya arasında bulunan raporlardan yerin % 50-60 eğimli ve büyük bölümünün 30-120 yaşlı karaçam ve meşe ağaçları ile kaplı olduğu anlaşılmaktadır. Tespit vergi kaydına dayalı olarak yapılmıştır. Vergi kaydı ekonomik amacına uygun zilyetlikle birleştiği takdirde hukuki değer taşır ve mülkiyet belgesi değildir. Eylemli biçimde orman niteliği taşıyan bir yerde ekonomik amacına uygun zilyetliğin varlığından söz edilemez.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “

“orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.”

” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “

“Teknik İşler”

” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak,

değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı yada yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalıdır.

Yapılacak bu uygulamaya göre taşınmazın orman kadastro sınırları dışında kaldığının belirlenmesi halinde eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

bu belgelerde açık alanda kaldığı belirlendiği takdirde eylemli biçimde orman niteliğinde bulunan bölümleri ile tarım alanı durumunda olan bölümlerinin ayrı ayrı gösterildiği infaza elverişli kroki düzenlettirilmeli; bu bölümün üzerinde bulunan ağaçların yaşları itibarıyla 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13/07/1945 tarihinde dahi orman niteliği taşıması nedeniyle davalı gerçek kişi adına tapuya tescilinin yolsuz tescil sayılacağı, 4999 Sayılı Yasanın 11. maddesindeki “

“fiilen orman olduğu Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilen yerler, talep üzerine Maliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilir. Tahsisi yapılan bu yerler Hazine adına tapuya orman vasfıyla tescil edilir" hükmü gereğince orman niteliği ile Hazine adına tescili gereken yerlerden olduğu düşünülmelidir. Değinilen yönler gözetilmeksizin kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.