Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/6032 K.2008/9505

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve müdahil Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Köyünde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya müdahil olmuştur. Mahkemece, ... bilirkişi krokisinde (A) harfiyle gösterilen 5885.13 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tarla niteliği ile davacı adına tapuya tesciline, müdahil Orman Yönetiminin davasının reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve müdahil Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde bu güne kadar genel arazi kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu ve taşınmazın resmi belgelerde orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın kabulü yolunda hüküm kurulmuş ise de yapılan araştırma ve inceleme ile bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki.

Yörede 63 nolu orman kadastro komisyonunca 10/07/2002 tarihinde Orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına başlanmış, çalışma tutanakları ile tahdit haritası getirtilmiş, işi bitirme ve sonuçlarının ilan edildiğine dair bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

Hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazın orman kadastro çalışmalarında ve resmi belgelerde açık alanda kaldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş ise de, Ek 3 nolu tahdit haritası ile rtibatlı krokinin de dosyada olmadığı,

Ayrıca, dava zilyetliğe dayalı tescil davası olup, tapusuz bir taşınmazın tesciline karar verilebilmesi için öncelikle taşınmazın tescile tabi yerlerden olması ve zilyetliğin aralıksız ve davasız ... sıfatıyla olmak üzere 20 yıla ulaşması ve maddi olaylardan sayılan zilyetliğin bilirkişi ve tanık sözleri ile kanıtlaması gerekir.

Ne varki, bu konuda dinlenen yerel bilirkişi beyanı soyut içerikli olduğu gibi tanık dinlenmemiş, taşınmazın doğu ve güney sınırı savrur çayına bitişik olduğu halde metruk ... yatağı olup olmadığı, çayın etkisi altında kalıp kalmadığının belirlenmesi yönünden jeoloğ mühendisi bilgisine başvurulmamış, Kadastro Müdürlüğünün 06/03/2006 gün ve 02/480 sayılı yazısında, ...

Köyünde 15.04.2006 tarihinde kadastro çalışmalarına başlanacağı bildirildiğinden bu çalışmalara esas kadastro paftası getirtilerek ... bilirkişi

tarafından düzenlenen kordinatlı kroki ile memleket haritası ve kadastro paftasının ölçeklerde eşitlenip birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle taşınmazın memleket haritasındaki konumu saptanmamış dava konusu taşınmazla ilgili kadastro tutanağı düzenlenip düzenlenmediği de araştırılmamıştır. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Dosya içeriğinden, orman kadastrosunun hangi tarihte kesinleştiği de anlaşılamamaktadır. Kural olarak; orman kadastrosunun kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanması suretiyle çözümlenir.

Bu nedenle, öncelikle 2002 yılında yapılan orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına ilişkin işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları getirtilmeli, dava tarihinden önce ilan edilip tahdit kesinleşmişse, tahdit haritası uygulanmak suretiyle hukuki sorun çözümlenmeli, eğer dava tarihinden sonra yargılama sırasında ilan edilmişse tescil davası aynı zamanda orman kadastrosuna itiraz davasına dönüşeceğinden ve 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesine göre orman kadastrosuna itiraz davalarına bakma görevi kadastro mahkemesine ait olduğundan, tescil davası elde tutulup,

orman kadastrosuna itiraz davası bekletici sorun kabul edilerek görevsizlik kararı verilmelidir. Keza taşınmazın bulunduğu köyde arazi kadastro çalışmalarına başlandığından çekişmeli taşınmaz hakkında tutanaklarının düzenlenmiş olması halinde de, tescil davası kadastro tesbitine itiraza dönüşeceğinden ve kadastro mahkemesi görevli olduğundan 3402 Sayılı Yasanın 27. maddesi gereğince yine görevsizlik kararı verilmelidir.

Şayet yapıldığı anlaşılan orman kadastrosu halen askı ilanına çıkarılmamış veya kadastro sırasında çekişmeli taşınmazla ilgili kadastro tutanağı düzenlenmemiş ya da dava tarihinden önce kesinleşen orman tahdit sınırları dışında kalmış ise bu durumda taşınmazın öncesinin niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi gerekeceğinden, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir jeoloğ,

bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmaz ve arazisinin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116,478 ve5658 Sayılı Yasalar

karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği taşınmazla ilgili kordinatlı kroki ve kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her üç harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığının, ancak, tüm yönlerinin Devlet Ormanı ile çevrili orman içi açıklık olduğunun saptanması halinde 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında ile 1980 - 1990'lı yıllara ait aktürel durumu gösteren memleket haritası ... fotoğrafları ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftaları, Belediye de bulunan hali hazır haritalar orman içi açıklığı olduğu düşünülmelidir.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü ... ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel

mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca; Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur. Dolayısıyla bu yollarla ormandan ... kazanımından söz edilemez.

Yukarıda değinilen yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazın orman içi açıklığı konumunda olmayan ve orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı takdirde, Hazineye karşı zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekeceğinden, 1980 - 1990'lı yıllara ait aktüel durumu gösteren memleket haritası, ... fotoğraflarınnda ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında özel streoskop suretiyle inceleme yaptırılarak taşınmazın kullanılıp kullanılmadığı belirlenmeli, yerel bilirkişi ve varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip, zilyetliğin nasıl ve ne zaman başladığı;

kaç yıl süre ile ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı açık yanıtlar alınıp dava tarihine kadar davacı ve bayileri yönünden zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, ... bilgisine sahip ... Uzman Ziraat Mühendisine inceleme yaptırılıp zilyetkilke kazanılabilecek kültür

arazisi olup olmadığı 1980 ve sonraki yıllarda kullanım olup olmadığı özel aletlerle belirlenip, bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor alınmalı, ayrıca ... mühendisi dinlenerek, taşınmazın ... yatağı olup olmadığı, Savrun çayının etki alanında kalıp kalmadığı, ziraata elverişli biçimde kullanılamaması, kot farkı bulunup bulunmadığı konularında teknik verilere dayalı gerekçeli rapor alınmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesilidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.