Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/6908 K.2008/8735

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro çalışmasında ... İlçesi ... Köyü 228 ada 49 parsel sayılı taşınmaz, 7604.83 m2 yüzölçümü ile tarla vasfı ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişiler ise bu taşınmazın murislerinden kaldığı iddiası ile 808 m2'lik bölümün davacı ... ... adına geriye kalan bölümün ise diğer davacılar adlarına tescilini talep etmişlerdir. Mahkemece, davanın kabulüne ve çekişmeli taşınmazın (A) harfli 808.24 m2'lik bölümünün davacı ... ... adına, geriye kalan 6796.62 m2'lik bölümün ise diğer davacılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmektedir. Dava, kadastro tespitine itiraz davası niteliğindedir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, öncelikle çekişmeli taşınmaza güneyden 72 numaralı orman parseli hudut olup yörede orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı ilgili orman işletme müdürlüğünden sorulmamış, bu hususta uzman bilirkişiler marifeti ile araştırma yapılmamıştır.

Ayrıca çekişmeli taşınmaza ilişkin kadastro tespit tutanağı da bu taşınmazın 1980 yılına kadar davcı olan kişiler tarafından kullanıldığı, ancak arazinin eğimli ve yamaç niteliğinde olması nedeni ile kazma, karasaban ve kürekle toprağı işledikleri ancak teknolojinin ilerlemesi ile bu taşınmazı terk ettikleri, 1995 yılında tekrar tarla vasfı ile kullanmaya başladıkları ancak fotogometrik yöntemle düzenlenen uçuş paftasında kullanım sınırlarının çıkmadığı, bunun ise zilyetliğe ara verilen dönemde bu uçuş haritasının yapılmasından kaynaklandığı,

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesindeki koşulların zilyetler lehine gerçekleşmediği açıklanarak hazine adına tesbit edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda çekişmeli taşınmazın gerek eski ve gerekse 1980'li yıllardaki memleket haritası ve ... fotoğrafları ile fotogometrik yöntemle düzenlenen haritadaki konumlarının da uzman orman ve fenni bilirkişilerce incelenmesi ve taşınmazın öncesinin orman niteliğinde olup olmadığı hususu ile bu haritalarda tasarruf çizgilerinin bulunup bulunmadığının araştırması gerekirdi.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihine kadar yapılarak kesinleşen bir orman kadastro çalışmasının bulunup bulunmadığı hususunun ilgili Orman İşletme Müdürlüğünden sorularak yapılmış ise buna ilişkin işe başlama, çalışma, ... bitirme ve askı ilan tutanakları ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri gösteren orijinalinden çıkartılmış renkli onaylı orman tahdit noktalarını gösteren orman tahdit haritasının dosyaya getirtilmesi, bundan sonra ise,

Önce halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan

oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yukarıda belirtilen şekilde yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığında veya yörede tesbit tarihi itibari ile kesinleşen bir orman kadastro çalışmalarının bulunmadığı anlaşıldığında ise bu defa, çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, ... fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları,

çekişmeli taşınmazın içinde bulunduğu K34-b-10-a-4 numaralı fotogometri yöntemi ile düzenlenen haritanın aslı ile 1980'lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve ... fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek aynı uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılarak memleket haritası, ... fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek

suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan ... ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.

Orman araştırması sonucunda daya konu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Öncelikle, 1980’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve ... fotoğraflarında tasarruf çizgilerine bakılarak çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı,

dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı göz önüne alınarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmeli, yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, çekişmeli taşınmazın üzerinde varsa ağaçların yaşları, cinsleri, dağılımları ve ... yapısı, toprağın kaç yıl ne şekilde işlendiği hususunda rapor düzenlettirilmeli, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; varsa zilyetlik tanıkları, tesbit bilirkişileri ve yerel bilirkişiler taşınmaz başında dinlenmeli;

zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp. 1980 – 1995 yılları arasında davacılar tarafından taşınmazın kullanılıp kullanılmadığı sorulmasıl, kullanılmamış ise bunun terk anlamında olup olmadığı araştırılmalı, gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır