Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/7099 K.2008/11243

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 131 ada 5 parsel sayılı 24.708,92 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, 131 ada 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazlara revizyon gören Kasım 1999 tarih 1 nolu tapu kaydının 14.360 m2 yüzölçümünde olduğunu, ancak 3 ve 4 parsellerin toplam yüzölçümünün bu miktara ulaşmadığını ve eksik kalan bölümün 5 parsel sayılı taşınmaz içinde kaldığını belirterek dava açmıştır. Mahkemece, davacının dava konusu taşınmazı tapu dışı satın aldığını ve zilyetliğe dayanarak dava açtığı, satış tarihinden tesbit gününe kadar 3402 Sayılı Yasanın 13/B-b maddesinde yazılı 10 yıllık sürenin geçmediği gerekçeleri ile reddine ve dava konusu parselin tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1940 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Davacı gerçek kişi, 14.360 m2 yüzölçümündeki Kuzeyi; ..., Doğusu ve Güneyi: ... ve ... tarlası, batısı eski ve yeni yol olan, asliye hukuk mahkemesinin 11.02.1976 tarih 115-11 sayılı tescil ilamı ile oluşan tapu kaydının 131 ada3 ve 4 parselleri revizyon görerek kendi adına tesbit edildiğini ancak tesbit miktarının tapu miktarından az olduğunu ve tapu kapsamındaki bölümün 5 sayılı parsel içinde kaldığı iddiası ile kadastro tesbitine itiraz davası açmış, mahkemece davacının tapu kaydı ile birlikte haricen satış belgesine dayandığı,

tapu kayıt maliklerinin davada taraf olmayan 3. kişi olduklarını ve davacı ile de aralarında irsi ilişki bulunmadığı, haricen satışın 2004 yılında yapıldığını ve satış işleminden itibaren 10 yıllık zilyetlik süresinin geçmediği gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.

3402 Sayılı Yasanın 13./B-b.maddesi “zilyet, taşınmaz malı, kayıt malikinden veya mirasçılarından veya mümessillerinden tapu dışı bir yolla iktisap ettiğini, onların beyanı veya herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut tanık sözleriyle ispat ettiği ve ayrıca en az 10 yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet bulunduğu taktirde,

zilyet adına “tescil olacağı hükmü varsa da davacı ... tesbit edilen 131 ada 3 ve 4 parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanakları incelendiğinde davacının dayandığı tapu kaydı malikleri ... ve ...’nın bu taşınmazların davacı ... tesbit edilmesine muvafakat verdikleri ve kadastro tesbit tutanaklarında imzaladıkları anlaşılmaktadır.

Somut olayda; tapu maliklerinin muvafakatının bulunması nedeni ile 3402 Sayılı Yasanın 13/B-b maddesi değil aynı maddenin (B/a) fıkrasının uygulanması gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan,

orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer,

kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,1940 yılındaki orman kadastrosu tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa,

bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, dava konusu taşınmaz orman sınırı içinde kalıyorsa dava reddedilmelidir.

Dosya içeriğinden, yörede orman tahdit çalışmasının 4785 tarihli yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmaya göre kesinleştiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, sınır dışında kalan taşınmazın orman olup olmadığı ve hukuki durumu kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenemez.

Çünkü, 3116 Sayılı Yasa sadece devlet ormanlarını belirlemiş olup, bu yasaya göre 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşup kesinleşen tahdit haritaları, sınır dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakta yetersiz kalır. Bu şekildeki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece,yukarıda belirtilen şekilde yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığında ise bu defa eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, orman mühendis,bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

yörede kesinleşen orman kadastro çalışması bulunduğundan fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli); yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ,ayrıca davacının dayandığı tapu kaydının tescil ilamı ile oluştuğu anlaşıldığından tescil ilamı ile dayanağı olan tescil krokisi dahi getirtilerek,

tescil ilamında orman yönetimi ile hazinenin taraf olmaması halinde bu tapu kaydının Orman Yönetimi ile Hazine’yi bağlamayacağı düşünülmeli, tapu kaydı yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tarafların tanıkları marifeti ile uygulanarak kapsamı belirlenmeli, toplanan deliller birliikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.