Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/7156 K.2008/8992

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Köyü ... mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Mahkemece, ... bilirkişi krokisinde A=11280 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hakkındaki davanın kabulü ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi 10.08.1982 tarihinde yapılmış ve sonuçları 29.01.1985-27.02.1985 tarihleri arasında ilan edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın, uzman orman bilirkişinin resmi belgelere dayalı olarak yapılan incelemede orman sayılmayan yerlerden olduğu ve 1982 yılında 766 sayılı yasaya göre yapılan genel arazi kadastrosunda nitelik belirtilmeden tapulama harici bırakıldığı, 25-30 yıllı bağ dikildiği ve 50 55 yıllık zilyetlik olduğu kabul edilerek istemin kabulü ile taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmişse de yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir.

Hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda memleket haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu memleket haritasında gösterilmediği ve lokal olarak işaretlenmek suretiyle yetinildiği ve her iki haritanın birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle uygulama yapılmadığından uzman orman mühendisinin raporundaki uygulamayı denetleme olasılığı bulunmadığı gibi, yörede 1982 tarihinde 766 sayılı yasaya göre yapılan genel arazi kadastrosu sonucu düzenlenen, tescile konu çekişmeli taşınmaz ile Kavurma küpü köyü 753, 815,

830 parsel numaralı taşınmazlar ve çevresini içeren 10 numaralı kadastro paftasının orijinalinden çekilmiş onaylı fotokopi örneğinde çekişmeli taşınmaz ve çevresinin neden tapulama harici bırakıldığı konusu araştırılmamıştır.

Kadastro tesbiti 766 Sayılı Yasanın yürürlüğü zamanında yapılmıştır. O tarihte 228 sayılı genelge hükümlerine göre, kadastro başlamadan orman sınırlarının çalışma alanı ile kadastro çalışma alanlarının belirlemesi birlikte yapıldığından, bununla ilgili kadastro ekipleriyle onman kadastrosu ekiplerinin birlikte yaptıkları çalışmalara ilişkin evrakı müsbitenin ve haritaların ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1980 li yıllara ait haritanın orman ve kadastro müdürlüğünden getirtilerek taşınmaz ve çevresinin orijinal paftada ne şekilde nitelendirildiği, o tarihlerde mülkiyet sınırının bulunup bulunmadığı denetlenmemiştir.

Yukarıda belirtilen müsbit evrak ve haritalarda tescile konu çekişmeli taşınmaz ve çevresi, orman çalışma alanında bırakılmışsa, bölgede orman tahdidi bugüne kadar yapılmadığından tescil istemli davanın reddedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmadığı gibi yakın komşu 815 parsel hükmen orman olduğundan üzerinde ... ve meşe ağaçlarından söz edilmiştir. Bu parsele yakın olan çekişmeli yerin bitki örtüsü ve eğimi ile etrafının bitki örtüsünün ne olduğu o tarihlere ait ... fotoğrafı ve memleket haritası ile fotogometri haritasında özel alet ve bilimsel yöntemlerle incelenmeli mülkiyet sınırının görünüp görünmediğine bakılmalıdır.

Ayrıca, çekişmeli taşınmaza yakın komşu olan 753 parsele uygulanan nisan 1972 tarih 85 numaralı tapu kaydının, 830 parsele uygulanan 43 tahrir numaralı vergi kaydının ve yine kuzeyde uzak komşu taşınmazların tutanak ve dayanak kayıtları getirtilerek taşınmaz yönünü ne okuduğu uygulama yapılarak araştırılmamıştır.

Ziraat bilirkişi raporuna göre taşınmaz üzerinde 30-35 yıllık bağ bulunduğu belirtildiğine göre, taşınmazın öncesinin ne olduğu, kimler tarafından hangi tarihte imar ve ihya edildiği, imar ve ihyanın ne zaman başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin başlangıcı ve süresi, sürdürülüş biçimi, zilyetliğin ekonomik amaca uygun olup olmadığı ayrıntılı biçim de yerel bilirkişi ve tanıklardan maddi olaylara dayalı olarak sorulmamış soyut ve yüzeysel anlatımlarla yetinilmiştir.

Eksik inceleme ve araştırma ile uzman bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Öncelikle, taşınmaz üzerindeki sürdürülen zilyetliğin denetlenmesi bakımından 1980 li ve 1990'lı yıllara ait ... fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro çalışmalarına esas olmak üzere fotogometri yöntemiyle düzenlenen haritanın, ve diğer resmi belgelerin ilgili yerlerden getirtilip dosyaya konulması gerekir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir/üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer

belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda değinilen yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı takdirde, Hazineye karşı gerçek kişinin zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığını kanıtlaması gerekir. Bu sebeple, yeniden yapılacak keşifte, davacının varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip, zilyetliğin nasıl ve ne zaman başladığı; kaç yıl süre ile ne şekilde devam ettiği sorulup, yeterli ve kesin yanıtlar alınmalıdır.

Ayrıca, bu taşınmaz tapulama dışı bırakıldığına göre, tapulama paftası ile komşu parsellerin tümünün tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, ne sebeple tapulama dışı kaldığı araştırılıp, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri ve zilyetlik yolu ile kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

... bilgisine sahip ... uzman bilirkişi görevlendirilip, taşınmazdan muhtelif ... numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, ... toprağı olup olmadığı ve ... toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmelidir. Kamulaştırma alanı içinde kalan taşınmaz bölümünün zilyetlik yolu ile kazanılamaycağı düşünülmelidir.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesindeki kısıtlamalar nedeniyle davacının zilyetlik yolu ile kazandığı ... bulunup bulunmadığı; varsa, cinsi ve miktarı Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ayrı ayrı araştırılıp, başka tescil davası olup olmadığı da Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulmalı, anılan maddede vurgulanan miktarların aşılıp aşılmadığı saptanmalı bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.