Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/7315 K.2008/11553

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 146 ada 2 parsel sayılı taşınmaz, 1821.55 m2 yüzölçümü ile 3402 SayılıYasanın 18. maddesine göre ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ..., 17.08.2007 tarihli dilekçesi ile taşınmazın babasından kaldığı, 30 yıllık fındık bahçesi niteliğinde ve etrafının tel avla ile çevrili olduğu ve taşınmazın zilyetliğinde bulunduğu iddiasıyla tespitin iptali ile adına tescile karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın Davacı ... adına tapuya kayıt ve tescile karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itirazdır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Taşınmazın kadastro tespiti ham toprak niteliğinde olup, yerel bilirkişi ve tanıklarla ziraat bilirkişisi taşınmazın 30 yıllık kapama fındıklık olduğunu belirtmişlerdir. Bu durumda, tutanak bilirkişilerinin taşınmazın başında dinlenip, bu çelişkinin giderilmesi gerekir.

Öte yandan; taşınmaza komşu parsellerden 103 ada 1 sayılı parsel kadastro çalışmasında orman niteliği ile tespit edilip kesinleşmiştir. Mahkemece davalı taşınmazı ormandan kazanabileceği gözetilerek, taşınmazın öncesi itibariyle orman olup olmadığı ve hukuki durumunun da araştırılarak uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

Dosya içeriğinden, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde daha önce orman tahdidi yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece bu hususta araştırma yapılmamıştır. Tahdit yapılmışsa, kural olarak; bir yerin orman olup olmadığı kesinlemiş orman tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir. Ancak, bu sınırlamada 4785 Sayılı Yasa hükümlerinin nazara alınmış olması halinde sağlıklı çözüme ulaştırır.

Bu nedenle, taşınmazın bulunduğu yerde kesinleşmiş orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı sorularak varsa buna ilişkin işe başlama, çalışma ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile orijinal tahdit haritası ve eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtildikten sonra mahkemece,

halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından,

hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yörede orman kadastrosunun hiç yapılmadığı veya dava nedeniyle kesinleşen bir orman kadastrosu bulunmadığı gibi 4785 Sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadan yapılan orman kadastrosunda taşınmazın orman sınırları dışında bırakıldığının anlaşılması halinde ise, bu kez, eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, bilirkişilerce çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.,

14.03.1989 gün 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı,bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp çekişmeli taşınmaz ile komşu taşınmazların konumu saptanıp, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren yalnız büro incelemesine değil, uygulama ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilerek bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın niteliğindeki aykırılık nedeniyle tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla taşınmaz başında dinlenerek aykırılık giderilmeli, komşu 145 ada 1 ve 150 ada 1, 2,

3 parsel tutanakları ile varsa dayanak belgeleri getirtilip uygulanarak dava konusu taşınmaz yönünü sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, bundan sonra, tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.