Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/7377 K.2008/11927

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Yönetimi ve Hazine ile katılan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Kasabası, ... mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Yargılama sırasında ..., çekişmeli taşınmazın üzerindeki evin 2. katının ve bahçenin 125 m2'sinin kendisine ait olduğu iddiası ile müdahale talep etmiştir. Mahkemece, yasal süre içinde talep edilmediğinden ...'ın müdahale talebinin reddine, davacı gerçek kişinin davasının kabulü ile çekişmeli (A) harfli 950.41 m2'lik bölümün ise davacı gerçek kişi adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi ile katılan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 15.05.1986 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu işlemi 22.09.1956 tarihinde yapılmış ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu ve bu yolla kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesi ile hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1956 yılında yapılan genel kadastro çalışmaları sonucunda düzenlenen paftada çekişmeli taşınmazın 1073 nolu parselin bitişiğinde, yörede 1986 yılında yapılan orman kadastro haritasında ise 16 parselin bitişiğinde olduğu ve tescil harici çalılık olarak bırakıldığı paftalardan anlaşıldığına göre öncelikle çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlara ilişkin kadastroca oluşan tapu kayıt örnekleri, kadastro tespit tutanak örnekleri varsa dayanakları olan kayıt ve belgelerin dosyaya getirtilerek ,revizyon kayıtlarının çekişmeli taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiğinin araştırılmadığı,

uzman orman bilirkişi tarafından kesinleşen orman tahdit harita ve tutanaklarının kadastro paftası ölçekleri ile eşitlenmek sureti ile uygulanmadığı, sadece orman tahdit haritası üzerinde işaretleme sureti ile uygulamanın gösterildiği ve bu hali ile düzenlenen raporun yetersiz olduğu, ayrıca çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi; eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topoğrafya haritaları bulundukları yerden getirtilerek bir jeeolog aracılığı ile uygulanmadığı gözlenmiştir.

Ayrıca davacının oğlu olduğu anlaşılan ...'ın 17.09.2007 havale tarihli dilekçe ile davaya müdahale talep ettiği, mahkemece son celsede müdahale talebinin reddine karar verildiği gerekçeli kararda ise müdahale talebinin 3 aylık ilan süresi içinde yapılmadığı gerekçesi ile talebin red edildiği belirtilmekte ise de M.K. 713. maddenin 4. fıkrasında belirtilen 3 aylık ilan süresi emredicidir.

Mahkeme 3 aylık ilan süresi geçmeden davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı koşulları oluşmuş olsa dahi tescil yolunda hüküm kuramaz. Kanunda öngörülen bu süre hak düşürücü süre olmayıp yargılama sonuçlanıncaya kadar her zaman davaya müdahil olarak katılmak ve itiraz etmek mümkündür.

(Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 06.06.1974 tarih 14 E.,2951 K. sayılı, 10.04.1996 tarih 1995/9078-3595 sayılı ilamında olduğu gibi) O halde; mahkemece müdahale talep eden ...'ın delilleri toplanarak uyuşmazlığın esastan incelenmesi gerekirken aksine düşünceler ile müdahale talebinin red edilmesi ve karar başlığında gösterilmemesi de doğru görülmemiştir.

Bu nedenlerle; yörede 1956 yılında yapılarak kesinleşen genel arazi kadastrosuna ilişkin ve çekişmeli taşınmaz ile etrafındaki taşınmazların içinde yer aldığı kadastro paftasının onaylı örneği ile, bu paftaya göre taşınmaza komşu olan 1073, 1071, 1385, 1386 nolu taşınmazlar ile 1987 yılında düzenlenen orman kadastro haritasında gözüken 16, 15, 13, 854 parsellere ilişkin kadastro tespit tutanakları, varsa dayanakları olan kayıt ve belgeler ile kadastroca oluşan tapu kayıt örnekleri tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden getirtilerek dosyaya eklenmeli, orman kadastro haritası ile genel kadastro paftasında çekişmeli taşınmaza bitişik olan taşınmazların parsel numaralarının neden farklı olduğu araştırılmalıdır.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların

uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yukarıda belirtilen şekilde yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığında ise bu defa çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları ile 1980’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir ziraat mühendisi,

bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli,

1980'lı yıllara ilişkin memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerin hiç kullanılmadığı saptandığında henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı ve dolayısı ile zilyetlik ile kazanma süresinin dolmadığı göz önüne alınarak davanın reddi gerektiği düşünülmeli,aksi taktirde ise çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları yerel bilirkişiler ve tarafların tanıkları marifeti ile mahalline uygulanmalı, çekişmeli taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği araştırılmalı,

fenni bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın yola bitişik olduğu anlaşıldığından bu taşınmazın yol boşluğu olup olmadığı hususunda yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları alınmalı, çekişmeli taşınmazın 1956 yılında düzenlenen paftada çalılık olarak bırakıldığı ve öncesinin çalılık olduğu anlaşıldığına göre davacı tarafından imar ihyanın yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise imar ihyanın ne zaman tamamlandığı, tarım toprağı olup olmadığı,

tarımsal amaçlı bir kullanım olup olmadığı ve halen üzerindeki bitki örtüsü ile ilgili olarak uzman ziraat bilirkişiden rapor alınmalı, dozerle taşınmazın düzeltilmesinin imar ihya olamayacağı, imar ihyanın tarımsal amaçlı olması gerektiği düşünülmeli, davacı müdahale talep eden kişiye karşı ... asliye hukuk mahkemesinin 2007/284E ayılı dosyasında elatmanın önlenmesi talebi ile dava açtığını belirttiğine göre aynı taşınmaz ile ilgili bu davanın eldeki dosya ile birleştirilerek yargılamaya devam edilmeli,ayrıca müdahale talep eden ... ın delilleri de toplanarak varsa tanıklarının mahallinde yapılacak keşifte dinlenmeli, varsa,

zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.