Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/7544 K.2008/10966

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 04/12/2006 gün ve 2006/15333-16896 sayılı bozma kararında özetle; " Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın durumu memleket haritasında incelenmekle birlikte haritanın orijinal renkli olmadığı gibi, memleket haritası ile çekişmeli taşınmazın kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek birbirinin üzerine aplike edilmek suretiyle taşınmazın konumu gösterilmemiştir.

Dairemizin geri çevirme kararı üzerine fen ve orman bilirkişi tarafından müşterek düzenlenen ek raporda da çekişmeli taşınmaz renksiz memleket haritasında ve hükme dayanak alınan orman raporu ekindeki memleket haritasında işaretlenen yerden başka yerde işaretlendiği gözlenmekle her iki rapor birbiri ile çelişiktir.

Bu durumda, karara dayanak alınan uzman bilirkişi raporu çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Ayrıca, çekişmeli taşınmaza komşu olan parsellerin tamamının kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanak belgeleri dosya arasına getirtilmemiş, komşu parsel denetimi de yapılmamıştır. Bundan ayrı ...

Orman İşletme Müdürlüğünün 05.05.2000 tarih 3269 sayılı yazı cevabında çekişmeli yerde orman kadastrosunun geçmediği bildirilmiş isede hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda davalı parselin bulunduğu alanda orman tahdidinin kesinleşmediği, taşınmazın kuzeyinde kesinleşmiş orman tahdit çizgisinin geçtiği açıklanmıştır. Hal böyle iken yörede tespit tarihinden önce kesinleşmiş orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı yönünde duraksama oluşmuştur.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı yapılmış ise orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği orman işletme müdürlüğünden sorulup istenmeli kadastro tespit tarihinden önce kesinleşmiş orman kadastrosunun bulunması halinde Hazine, çekişmeli taşınmazın tapu kayıt miktar fazlasının devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açtığına göre komşu parsellerin tutanak ve dayanakları,

eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı da ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli;

çekişmeli taşınmazın orman sınırı dışında kaldığının belirlenmesi halinde veya tespit tarihinden önce kesinleşmiş orman kadastrosunun bulunmaması halinde, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, taşınmazın çevresinde orman var ise tapu kaydı miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli;dava konusu taşınmazın sınırlarında orman yok ise tapu kaydı miktar fazlası üzerinde 3402 Sayılı Yasanın 14 . maddesinde düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığı tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp,

sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine ve dava konusu ...

Mahallesi 235 ada 20 sayılı parselin ... mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiriz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, bozmaya uyulmasına karşın bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Mahkeme hükmüne uyulan bozma ilamında çekişmeli taşınmazın dayanağı tapu kaydın ilk oluşumundan itibaren ve taşınmaza komşu olan parsellerin varsa dayanağı olan tapu yada vergi kayıtlarının ilgili yerlerden getirtilmesi, bundan sonra yapılacak keşifte taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığının uzman bilirkişilerce resmi belgelere dayalı olarak usulünce araştırılması, taşınmazın bu araştırmada orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde, revizyon tapu kaydının miktar fazlası yönünden gerekli zilyetlik araştırmasının 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi doğrultusunda yapılması,

çevre parsellere uygulanan tapu kayıtlarının dahi yerel bilirkişi aracılığı ile fen bilirkişiye uygulattırılması gerekeceğine değinildiği halde bozmaya uyulmasına rağmen, çekişmeli taşınmazın dayanağı olan Mayıs 1932 tarih 6 numaralı tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm değişiklikleriyle birlikte getirtilerek dosyaya konulmamış ve çevre parel kayıtlarıyla taşınmaz yönü denetlenmemiştir.

Çekimeli taşınmaza kadastroca uygulanan tapu kaydının kuzeyi ... Deresi ve güneyi Dere okumaktadır ve miktarı 6 dönümdür. Parselin kadastro tesbiti ise; 14554.24 m2 olup, 9040.24 m2 kayıt miktar fazlası bulunmaktadır. Taşınmazın resmi belgelere göre yapılan araştırmada orman sayılmayan yerlerden olduğu ve ziraat uzmanı bilirkişice tarım arazisi olduğu saptanarak yazılı şekilde hüküm kurulmuşsa da uzman orman bilirkişi raporunun eki olan memleket haritasında taşınmazın kuzey doğusundan gelen ... Deresi parselin kısmen içinden geçmektedir. Kadastro paftasında ise durum farklıdır. Bu yön üzerinde durularak jeoloji bilirkişi marifetiyle ayrıca araştırma yapılmalıdır. Bu nedenle;

Mahkemece fen ve jeoloji bilirkişi marifetiyle yapılacak keşifte, yerel bilirkişiler aracılığı ile öncelikle çekişmeli taşınmaza revizyon gören tapu kaydı değişikleriyle birlikte yerine uygulanmalı, bu yere ait olup olmadığı, başka parsellere uyup uymadığı saptanmalı, komşu parsel kayıtlarının taşınmaz yönünün ne olduğu, taşınmazın nasıl kullanıldığı, zilyetliğin süresi ve sürdürülmüş biçimi ayrıntılı biçimde bilirkişilerden sorulmalı, kayıt miktar fazlası için zilyetlik koşullarının davalılar yararına gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, jeoloji uzmanı bilirkişiden taşınmazın aktif dere yatağında kalıp kalmadığı,

kot farkı bulunup bulunmadığı, dere akışından etkilenip etkilenmediği konusunda ayrıntılı rapor alınmalı, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.