Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/10994 K.2009/16716

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan .... ..., ... ve ... ile davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 101 ada 1 parsel sayılı 2416 H. 4996 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılar, taşınmazın değişik bölümlerinde zilyed oldukları iddiasıyla dava açmışlardır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve dava konusu parselin D2 (1922 m2) bölümünün ..., C2 (917 m2) bölümünün ... , A1 (10.613 m2) bölümünün ..., B1 (1810 m2) bölümünün ..., F1 (657 m2) ve F2 (3148 m2) bölümlerinin ... adına tesciline, kalan bölümlerin tesbit gibi tesciline, .... ...'ün davasının keşif giderlerinin verilen kesin sürede yatırılmaması nedeniyle reddine, ... Tüzelkişiliği aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davacılardan .... ..., ... ve ... ile davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

1) Davacı ... ve ...'in, mahkemece davası reddedilen C1 ve D1 işaretli taşınmaz bölümlerine yönelik temyiz itirazları bakımından;uzman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli resmi belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma inceleme sonunda çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığına göre temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Davalı Hazine ve Orman Yönetiminin F1, F2, C2 ve D2 işaretli taşınmaz bölümlerine yönelik temyiz itirazları bakımından; mahkemece taşınmazların uzman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli resmi belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma inceleme sonucu orman sayılmayan yerlerden olduğu ve 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerinin adlarına tescil kararı verilen davacılar yararına gerçekleştiği belirlenerek davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığına göre davalıların bu bölümlere yönelik temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanması gerekmiştir.

3) Orman Yönetimi ve Hazinenin A1 ve B1 işaretli taşınmaz bölümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince, taşınmazların ... kenarında olduğu, jeolog bilirkişi raporuna göre Kızıldere yatağı ıslah çalışmalarının 1990'lı yıllarda yapıldığı, DSİ Bölge Müdürlüğü yazısında “yörede gerek görüldüğü zaman program dışı makinalı ... tanzim çalışması yapılarak taşkın sorununun giderilmeye çalışıldığı” anlaşılmaktadır.

Böylece ıslah çalışmalarının yapıldığı tarih ile davanın açıldığı 2007 yılı arasında 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi dolmadığı gibi, DSİ yazısından bölgede halen taşkın tehlikesinin bulunduğu ve kesin ıslah çalışmalarının tamamlandığı sonucunun çıkarılamayacağı ortadadır.Ayrıca A1 işaretli bölüm eski tarihli Memleket Haritasında kumsal görünümünde olup zilyedlikle kazanılacak yerlerden değildir.

O halde, A1 ve B1 işaretli taşınmaz bölümleri yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken.yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

4 ) Davacı ...'ün temyiz itirazları bakımından;Mahkemece davacı tarafından keşif gideri yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir (H.Y.U.Y.m. 363 vd.). Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur.

Bu kararda keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve/veya kesin önelin avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi; bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (492 Sayılı Harçlar Yasası m. 34); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden;

mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Yasası ile Tebligat Tüzüğünün gözönünde tutulması zorunludur.

Somut olayda, mahkemece davacının katılmadığı 11.06.2008 tarihli oturumda ,18.07.2008 günü yapılması kararlaştırılan keşif giderlerinin yatırılması için 10 günlük kesin süre verilmişse de keşfe götürülecek uzman bilirkişilerin kimlikleri önceden belirlenmediği ve arakararın yukarıda açıklanan konulara uygun olmadığı görülmektedir.Taşınmazın aynına ilişkin yapılacak bir keşifte taşınmazla ilgili kayıt, belge ve haritaların tümünün önceden hazır edilerek taşınmaz başında dinlenecek tüm uzman ve yerel bilirkişilerin de belirlenmiş olması gerekir.

Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada H.Y.U.Y. m.414, 163 açısında bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 T. 1972/1-1273 E. 1975/258 K; H.G.K. 18.02.1983 t, 1980/1-1284 E. 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 t. 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 t, 1992/16198-7040).

Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz ... olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.

Kadastro mahkemelerinde belirtilen genel hükümler, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 29’ncı maddesi kıyas yoluyla, aynı yasanın 36’ncı maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır.

Yukarıda açıklanan yasa ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin yasal sürede yatırılmadığından söz edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir.