Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/11627 K.2009/14482

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk dairesinin 24.06.2003 tarih 2003/4500-5414 sayılı bozma kararında özetle: “Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı; taşınmazın öncesinin resmi belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin saptanmadığı” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulü (C) ile gösterilen 5310 m2'lik kısmın orman vasfı ile Hazine adına, (B) ile gösterilen 21914 m2 lik kısmın davalılar adına, (D) ile gösterilen B ve (C) kısımları dışında kalan 58026 m2'lik kısmın ... ağa mirasçıları adına tapuya tesciline, Mahmut Karabela’nın davasının kabulü ile Kadastro tutanağında Ali oğlu Veli adına tespit edilen hissenin iptali ile bu hissenin Mehmet Karabela, 1584000 hissenin ise Ali oğlu Veli adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itirazdır. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yargılama sırasında yapılan, çekişmeli taşınmaz yönünden kesinleşmeyen ve 11.05.1989 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.Tonguçlu köyünde 1954 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çekişmeli 17 parsel sayılı 85250 m2 yüzölçümündeki taşınmaz Mayıs 1291 tarih 43 nolu tapu kaydına dayanılarak İsmail Büyükgediz ve arkadaşları adına tespit edilmiştir.

Tespite Orman Yönetimi ve gerçek kişiler itiraz etmiş, Tapulama komisyonu tarafından orman yönetimi ve gerçek kişilerin itirazlarının reddine karar verilmiş, buna karşı Orman Yönetimi taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile ... ve Mevlüt ... taşınmazın Mart 1289 tarih 31/119 sayılı tapu kaydı kapsamında kaldığı iddiası dava açmış, ... taşınmazın Mart 1289 tarih 31/119 sayılı tapu kaydı kapsamında kaldığı iddiasıyla,

Mehmet Karabela taşınmazda hissesi olduğu iddiası ile davaya müdahil olmuştur.Yargılama sırasında çekişmeli 17 numaralı parsel kanal geçmesi nedeniyle kamulaştırma sonucu ifraz görmüş ve 126-127 ve 128 numaralı parsellere ayrılmış ancak 17 numaralı parsel itirazlı olduğundan tescil işlemi yapılmamıştır.

Karara dayanak alınan ve fenni bilirkişi Tayyar çavdar tarafından düzenlenen 06.04.2005 tarihli krokili raporda (A) ile gösterilen kısmın 5570 m2 olduğu ve Gebiz beldesi 506 parsel sayılı taşınmaz içinde kaldığı, (B) ile gösterilen kısmın 21914 m2 olduğu ve 17 numaralı parselin kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 126 numaralı parsel içinde kaldığı, (C) ile gösterilen 5310 m2 ve (D) ile gösterilen kısmın 10610 m2 olduğu ve 17 numaralı parselin kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 128 numaralı parsel içinde kaldığı bildirilmiş.

17 numaralı parselin kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 127 numaralı parsel ile 17 numaralı parselin kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 126 numaralı parselin (B) ile gösterilen kısmı dışında kalan kısımlar ile 17 numaralı parselin kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 128 numaralı parselin (C) ve (D) ile gösterilen kısımları dışında kalan kısımları hesaplanmamıştır.

Ayrıca fenni bilirkişi raporu (D) kısmının 10610 m2 olduğu bildirildiği halde hükümde (D) kısmının yüzölçümü (B ) ve (C) kısımların yüzölçümleri çıkarıldıktan sonra kalan 58026 m2 olarak hesaplanmış ve buna göre karar verilmiştir.

Dosyada mevcut orman bilirkişiler Umut Yıldırım, Emine Yıldırım ve Hasan Akyol tarafından düzenlenen raporda da (C) ve (A) ile gösterilen kısımlara ilişkin saptama yapılmış, (C) kısmı dışında kalan kısımlar ayrı ayrı incelenmediği gibi 17 numaralı parselin kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 127 numaralı parsel ile 17 numaralı parselin kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 126 numaralı parselin (B) ile gösterilen kısmı dışında kalan kısımlar ile 17 numaralı parselin kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 128 numaralı parselin (C) ve (D) ile gösterilen kısımları dışında kalan kısımları ile ilgili beyanda bulunulmamıştır.

Ayrıcı orman bilirkişi raporuna ekli memleket haritasında taşınmazın yeri basitçe gösterilmiş, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmediği gibi bilirkişi raporuna ekli basit krokide yeşil alan içinde kalan kısmın (C) ile gösterilen kısımdan daha büyük olduğu da gözlenmektedir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ... ve 31/13 E.K..

14.03.1989 ... ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 ... ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapılan ve dava konusu taşınmaz yönünden kesinleşmeyen orman tahdit haritası ile tapulama paftası ölçekleri denkleştirilip birbiri üzerine aplike edilerek değişik açı ve uzaklıklarda olan,

en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktası görülecek biçimde dava konusu taşınmazın ve komşu taşınmazların orman kadastrosu ve aplikasyon hattına göre konumu belirlenmelidir.

Ayrıca fenni bilirkişiden 17 numaralı parselin kanal geçmesi nedeniyle kamulaştırma sonucu ifrazı ile oluşan 126-127 ve 128 numaralı parsellerin ayrı ayrı yüzölçümleri ile bu parseller içinde kalan orman sayılan ve sayılmayan kısımların yüzölçümleri hesaplandığı rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.