Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/1222 K.2009/5425

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... , 01.05.2000 tarihinde Milas Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada ...

Köyü ....., mevkiinde bulunan sınırlarını dava dilekçesinde bildirdiği taşınmazların kendisine ait ... alanı olduğu, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla ... edinme koşullarının yararına oluştuğunu ileri sürerek adına tescillerini istemiştir. ... ile ..., davacının kardeşleri olduklarını, tescili istenen taşınmazların babalarına ait iken ölümü ile kendilerine kaldığı, bu nedenle bu yerlerde kendilerinin de miras payı bulunduğu iddiası ile davaya katılmışlardır. ...; ayrıca, Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açarak muris ...

Sarısulu'ya ait çekişmeli taşınmazların davacı ... Sarısulu tarafından kayınpederi olan ... ...'a noter senedi ile satıldığı, daha sonra da yine noter senedi ile geri alındığı, yapılan bu işlemlerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek senedin iptalini istemiş; bu dosyası temyize konu dava dosyası ile birleştirilmiştir. ... ve ..., daha sonra davalarından feragat etmişlerdir.

Yargılamanın devamı sırasında yörede genel arazi kadastro çalışmalarına başlanmış, çekişmeli taşınmazların ... Köyü 101 ada 10 ve 108 parseller altında tutanakları düzenlenmiştir.

101 ada 10 parsel 4288,79 m2 yüzölçümünde, 101 ada 108 parsel ise 5538,51 m2 yüzölçümünde zeytinli tarla niteliği ile belgesizden ... haneleri boş bırakılarak tespit edilmişlerdir. Mahkemece, ... ve ...'nun davalarının feragat nedeniyle reddine, davacı ... Sarısulu'nun davasının kısmen kabulüne, ......,dava sırasında ... bulunduğundan 101 ada 108 parselin tamamı ile 10 parselin bilirkişi krokisinde (B) harfi ile gösterilen 4130,96 m2'lik bölümünün Milas Sulh Hukuk Mahkemesinin 2003/253-186 sayılı veraset ilamındaki payları oranında ... Sarısulu mirasçıları adına; 10 parselin (A) harfi ile gösterilen 157,83 m2'lik bölümünün orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, bu karar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 1964 yılında seri bazda yapılan ve 16.08.1965 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1992 yılında 3302 ve 3373 Sayılı Yasalarla değişik 2/B madde uygulaması yapılmış, bu çalışma da 12.01.1995 tarihinde ilan edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece, çekişmeli 108 parselin tamamı ile 10 parselin bilirkişi krokisinde (B) harfi ile gösterilen 4130.96 m2'lik bölümünün 1965 yılında ilan edilip kesinleşen orman kadastrosunda orman tahdit sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de mahkemenin bu kabulü toplanan delillere ve dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Şöyle ki; bir örneği dosyada yer alan tahdit haritasında çekişmeli yeri ilgilendiren orman sınır noktalarını birleştiren hat ile karara dayanak alınan bilirkişi tarafından düzenlenen krokide, aynı noktaları birleştiren hat arasında açı, eğim, yön ve uzaklık bakımından benzerlik yoktur. Tahdit haritası ile kroki çelişkili olup, düzenlenen harita ilk orman kadastrosu değil, aplikasyon haritasının esasa alındığı izlenimini uyandırmaktadır.

Aplikasyon çalışması bir tahdit uygulaması değildir ve aplikasyonun ilk tahdide uygun olmasının zorunludur. Kesinleşen orman kadastro sınırlarını hiçbir merci ve makamın aplikasyonla bile olsa değiştirme yetkisi yoktur. Aplikasyonun ilk orman sınırlandırmasına uygun olma zorunluluğu göz önüne alındığında, Yargıtay denetimine açık olmayan ve ilk orman tahdidi ile irtibatlandırılmayan krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece bu yön üzerinde durularak çelişki giderilmemiştir.

Bundan ayrı; yörede ilk orman kadastrosunun 1965 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan sadece ... serisi ormanları yönünden seri bazında yapıldığı ve köyün tamamını kapsamadığı anlaşılmaktadır.

6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değiştirilen 12/3 maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler" başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında “sınırlaması yapılan devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl oldukta hemen orman kadastrosunun yapılması merkezce sağlanır.

Bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır” hükmü bulunmaktadır.

Bu durumda; yörede seri usulde yapılan orman kadastrosunda, Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan yerlerin dışında kalan taşınmazların orman kadastro komisyonlarınca incelemesi yapılamadığı ve niteliği belirlenmediğinden o yerde orman kadastrosunun yapılmış sayılmayacağı, bir başka anlatımla, o orman serisi dışında kalan yerlerde bir orman sınırlandırılmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, ... yapısı, eğimi ve çevresinin de incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir.

Uzman orman ve ziraat bilirkişi raporlarında taşınmazların eğiminin % 12 civarında olup üzerlerinde düzensiz olarak kendiliğinden çıkmış yabani zeytinlerin aşılaması sonucu verimli hale gelen 69 adet 45-50 ortalama yaşlarında ... ağaçlarının bulunduğu bildirilmiştir.

6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinde "funda ve makilerle örtülü orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 23. Maddenin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı,

aynı maddenin (p) bendinde "orman ve orman ... muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, ... erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici,

su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesi "orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını" aynı maddenin 2. fıkrasında "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır.

Orman Yasasının 1. Maddesinin 2. fıkrasının İ bendi “Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel yasası gereğince Devlet Ormanından tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 tarih ve 6777 Sayılı Kanunda tasrih edilen yabani ve aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar”ın orman sayılmayacağı, kabul edilmişse de, çekişmeli taşınmazlara ait bu yollarla oluşturulan her hangi bir tapu kaydına dayanılmadığı gibi, 3573 Sayılı Yasa gereği tahsis de bulunmamaktadır.

02.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7/1.

Maddesi "... evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, kadastrosu orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini vermiştir.

Yine 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h Maddesinde “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı,

aynı maddenin ikinci paragrafında da "4785 Sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen .... (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı öngörülmüştür.

Ayrıca; çekişmeli yerlere komşu bulunan aynı ada 109 parsele revizyon gören ve Nisan 1950 tarih 25 numaralı sicilden gelen Mart 1970 tarih 12 numaralı ifraz tapusunun iki yönü “orman“ okumaktadır. Mahkemece bu kayıt ilk oluşumundan itibaren getirtilerek uygulanıp öncesinin çekişmeli yerlerle bir bütün olup olmadığı; değil ise çekişmeli yer yönünü “orman“ okuyup okumadığı yönü denetlenmediği gibi miras bırakan ...

Sarısulu mirasçıları yönünden 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ... Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı gözetilmemiştir.

Davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde kendisini vekille temsil ettiren Orman Yönetimi ve Hazine lehine kabul ve ret oranına göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği de düşünülmemiştir.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, yörede ilk orman kadastrosu seri bazında yapıldığından çekişmeli taşınmazın memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğraflarındaki durumu irdelenmeli, gerçek eğimi belirlenerek 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olup olmadığı, komşu 109 parsele uygulanan tapu kaydı uygulanarak denetlenmeli ve oluşacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Değinilen yönler gözetilmeden kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.